El breve opúsculo The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021) del juez de la Corte Suprema Stephen Breyer merece atención tan solo por el hecho de que se trata del último libro de un juez antes de su retiro de la institución más importante del país. Pero si acaso esto no fuese suficiente, también diríamos que el opúsculo de Breyer busca ser leído como un testimonio en tiempos de “peligro”, o bien de entrada a zonas peligrosas en la deslegitimación de la autoridad del derecho y del sistema judicial norteamericano. La latencia que recorre el libro de Breyer es el síntoma de nuestros tiempos: “todo es político”. Claro, si todo es político, entonces la Corte debe responder a la política de turno, cualquiera que esta sea. De esto se deriva que la supremacía de la política debe subordinar la función adjudicativa del derecho, incluso desobedecer su autoridad. Esto es un reto para la esfera del derecho simplemente porque como veía el jurista Alexander Bickel, la función estructural de la Corte Suprema tiene una función de limitación contra-mayoritaria, esto es, debe poner límites a la expresión legislativa y representativa de una mayoría que ha ganado elecciones. Pero una vez que se nos dice que todo es política la llamada “countermajoritaran difficulty” cesa de tener sentido, puesto que ahora el terreno de la jurisprudencia también deviene terreno político, al punto de que sus límites se van dilatando en conveniencia de las causas. Esta estructura propia de una legalidad tecnificada hace que la Corte pierda todo ápice de confianza en la opinión pública. Y también su reverso: que el juez comience a pensar demasiado en el “qué dirá” del público.

Breyer recuerda que durante la historia de los doscientos años de democracia norteamericana (y tras la consolidación de Madbury sobre la revisión judicial), las otras ramas del poder han obedecido la última palabra de la Corte Suprema. Tras las décadas esta obediencia tácita se ha comprobado en disputas como Bush vs. Gore, pero también con la integración racial en Arkansas, o las disputas de las tierras de los Cheroke durante la presidencia de Jackson. Aunque Breyer no mencione explícitamente la pugna por los resultados de la elección del 2020 y la desobediencia del ejecutivo ante la negativa de la Corte de tomar el caso, es ciertamente esto lo que merodea la crisis autoritativa que crece con intentos de “court-packing”, o bien expandir la nómina de jueces en la corte. Ante los ojos del jurista, la desobediencia de su principio de revisión judicial solo puede implicar la “motorización” del derecho por el lado de la política, puesto que su objetivo es brindar “derecho a la carta”, como dice Breyer. Y desde luego, si de menú se trata, es muy fácil que una decisión autoritativa se rechace de la misma forma que podemos rechazar un plato fuerte o un postre en nuestro restaurante favorito. Desde luego, la diferencia radica en que si en un restaurante podemos devolver un plato que no fue de nuestro agrado, cuando hacemos lo mismo en el derecho, entonces estamos favoreciendo la “ley del más fuerte”; o lo que es lo mismo, una moralización de la política que nos revierte de vuelta a un estado de guerra civil legal, pues ya no necesitamos al derecho.

Breyer insiste que la Corte o los jueces no son ajenos a la política ni al sistema político. En todo caso son guardianes de la constitución que poseen una “doctrina sobre la pregunta política” que establece límites entre legislación y adjudicación. Breyer recuerda que Felix Frankfurter recomendó tomar distancia del “political thicket” para evitar que una corte se transforme en un espacio de legislación litigante [1]. Desde luego, en muchos sentidos en Estados Unidos ya hemos cruzado este Rubicón, para no hablar de otros países que cuando un colectivo quiere facturar o frenar una ley ya ni se molestan en ir a “sus representantes” sino que apelan directamente al sistema judiciario. Esta es la consumación integral de lo que Carl Schmitt llamara revolución legal mundial solo que ahora se encuentra al interior de los sistemas democráticos de Occidente, y más específicamente, en la propia valorización de las filosofías judiciales contemporáneas.

Como juez de la Corte Suprema Norteamericana, Breyer puede decir con comodidad que una “filosofía judicial no debe ser entendida como un código político”, pero esto es demasiado vague, por lo que requiere especificación. Lo cierto es que gracias a que un estado administrativo regula y delega las determinaciones judiciales en los Estados Unidos, la descarga de los principios contra las normas no pesa tanto como en contextos en los que un estado administrativo es inexistente, y los principios lo pueden todo contra la organización de un sistema normativo. Ciertamente, donde esto pasa, la filosofía del derecho post-positivista es un arma de la supremacía del valor contra la autoridad del derecho. En el contexto norteamericano las contiendas entre originalistas y activistas judiciales encuentran un espacio de neutralización en el estado administrativo, cuya transformación del derecho público Stephen Breyer guarda silencio en el libro. Y este silencio probablemente se deba al hecho de que la hegemonía del aparato administrativo requiere de una nueva teorización de la autoridad que Breyer no está en condiciones de asumir; o que un juez que todavía asume el law’s empire de los juristas no está dispuesto a conceder. Pero este proceso interno en el tejido del funcionamiento efectivo del derecho público pudiera arrojar luz a la crisis de autoridad que preocupa a Breyer.

Por decirlo con otras palabras, tal vez la crisis de la autoridad judicial se conecta con la creciente de despolitización una vez que la praxis política deviene un proceso administrativo supremo. De ahí que Breyer se encuentre en una paradoja que trenza su libro y que deja irresuelta: por un lado, la Corte no está en divorcio con la política (solo que no es una primera instancia); pero por otro, para Breyer hay una desconexión de las tareas de la “vida pública” y de los asuntos políticos de buena parte de la sociedad. La despolitización de la sociedad se encuentra diametralmente opuesta a la aceleración de una politización extrema del espacio autoritativo del derecho. Pero esta polaridad es propia de una crisis de legitimidad en la que pueden acelerarse ambos movimientos: politización del derecho, y despolitización de la autonomía en las formas en que las comunidades deciden vivir su entorno. De ahí que, a mayor hegemonía de la administración, también mayor aceleración del activismo judicial y de sus filosofías interpretativas desde el valor. En este contexto, claro está, solo quedan ejércitos de jueces que siguen “órdenes de marcha” (la frase es del jurista de derecho canónico y iusnaturalismo, R.H. Helmholz) que abona la guerra civil en el umbral de la crisis de autoridad. Y en un contexto de valorización absoluta de principios, las ordenes o los deberes ya no se obedecen, sino que se imponen desde la ratio última de la coerción legalista.

En este sentido, el optimismo de Stephen Breyer es demasiado idealista si tomamos en serio el escenario actual. Cuando al final del libro pide recuperar la “confianza” (trust) del público ante la autoridad de la Corte, creo que pasa por alto que nociones como “confianza” o “fe” solo pueden ser revividas dentro de un sistema institucional concreto que favorezca sus razones como coordinación de un sistema de mediaciones. Pero allí donde el sistema institucional es cada vez más débil y su ratio pasa de ser autoriativa a convertirse en valorativa (económica), entonces las razones para obedecer y confiar a la autoridad no encuentran su chance. Y no encuentran su chance porque el “trust” recae ya no sobre la mediación de las razones adjucativas, sino más bien en las “causas” ad hoc que se tienden a defender valores. Esta contracción llega a su punto máximo cuando el mismo Breyer dice hacia el final que “el estado de derecho depende de la confianza, guiado por principios legales, y no por la política” [2]. Pero una legalidad basada en principios y valores termina armando al juez en un sacerdote, al decir de Ulpiano, que reintroduce la moralización de la política por la ventana. De ahí que el descredito por la confianza del estado de derecho sea proporcional al fideísmo de las causas patentizadas en principios. En este escenario, la transmisión de una fidelidad ante el peso justificatorio de la autoridad – construida como mediación institucional para la esfera de las razones, como sugiere Joseph Raz – se disuelve en un derecho a la carta en cuyo menú siempre están servidos nuevos principios.

.

.

Notas 

1. Stephen Breyer. The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021), 39.

2. Ibíd., 100. 

3. Joseph Raz. “Authority and Justification”, en Authority (NYU Press, 1990), 138.