Two comments on Pedro Caminos’ essay on Vermeule normative framework. by Gerardo Muñoz

In a forthcoming dossier on “common good constitutionalism” at the journal of the Universidad del Salvador (Buenos Aires), edited by the good offices of Guillermo Jensen, there is a featuring essay, “El concepto de marco normative en la obra de Adrian Vermeule”, by Pedro A. Caminos that makes an original attempt to read Vermeule’s legal theory from strong jurisprudential position, and it does so by suggesting that the ‘marginalization’ of the judiciary and the transformation of the administrative state (the Chevron paradigm) implies a normative framework, analogous to Martin Loughlin’s superlegality or Fernando Atria’s common norms (I would be tempted to also add to this list Scott Shapiro’s conception of law as planning). Although I agree with the normative framework in both scope and design of the constitutional theory, there are two underlying elements that I would slightly challenge for further discussion. The first element concerns the notion of tyranny, and the second one to the allocation of “politics” in administrative framework

First, towards the end of the essay, Caminos cites Robert Alexy’s rendition of the Radbruch formula in which no positive law can be tyrannical (or unjust) or it ceases to be legitimate law from an external perspective. For Alexy the conditions of intelligibility must answer not only to internal rules of recognition as positivism would have it, but, more fundamentally, to the challenge of the participant perspective, which is external to the rule of recognition. The problem with the Alexian antipositivist stance in Vermeule’s normative framework is that it would seem to come to a halt if the institutional design is constructed as “second best” safeguards for administrative decision-making. Indeed, the second-best optimizing rule is the same thesis defended in The Exeuctive Unbound (2010), which suggested that ultimate concerns for tyranny (trypanophobia) could ultimately serve the master that it seeks to prevent. To some extent the administrative state – if read from the internal point of view of executive power – is best understood as the optimizing and taming of presidential power through the normative framework. Now, it is true that in “common good constitutionalism” the emphasis against tyranny is counterposed by an objective morality proper to the ragion di stato, which explains why the “second best” optimizing rule is silently replaced by the determinatio that defines the construction zone of the praetorian decision making. The nuances here are important: whereas second-best optimizing rule has no moral purposiveness; the determinatio is by nature a moral discriminatory principle (ius). Whereas the Bartolist jurisprudence aims to tame the privately infused tyrannical forces for good government; the unbounded executive does not fear tyranny as long as it controls the immanent force of administration [1].

Secondly, Caminos derives from the normative framework the construction of a common legal space in which disagreements could flourish. And Caminos sees this as consistent with Schmitt’s concept of the political as the distinction between friend and enemy. But so far as the notion of enmity in The Concept of the Political moves through different determinations, it is an open question as to which determination are allocated or relevant to the normative framework. However, if what defines the “reasonable arbitrariness” of administrative adjudication is predominantly informed by cost & benefit analysis, it would seem that it is value rather than the political distinction the distinctive feature of its logic. This makes sense given the jurisdictional supremacy of the administrative state, which subsumed the legislation into the normative framework. As Carl Schmitt predicted it in his Tyranny of Values, in this context function of the legislator becomes that of a tailor of suturing and producing new mediations for value stratification [2]. But could one conceive the concept of the political within the values of administrative rationality? At the end of his essays, Caminos himself seems to think otherwise, and suggests that normative framework allows for a new conception of political friendship. Of course, in the regime of value administration friendship is defined first and foremost by those are “valued” or “devalued”. Ultimately, this would be strange conception of “friendship”, since, as De Maistre showed, the friend is always outside the margin of utility, and thus constituted outside value [3]. Hence the difficulty for an alleged new politics of friendship: either the concrete friendship is diluted into a “fellow man” (blurring the specificity of friendship) or embracing as friends only those that share common values that can be imposed to non-friends, but who are not recognized as formal “enemies”. This second variant is most definitely the common good ideal type. In either case, friendship and politics become two poles in the procedural organization of values: a hellish reality notwithstanding appearing as a ‘friendly’ paradise of values.

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Notes

1. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022), 27-28.

2.Carl Schmitt. La tiranía de los valores (Hydra Editorial, 2012), 147.

3. Joseph De Maistre writes: “¿Qué es un amigo? Lo más inútil del mundo para la fortuna. Para empezar, nunca se tiene más de uno y siempre es el mismo; lo mismo valdría para un matrimonio. No hay nada que sea verdaderamente más útil que los conocidos, porque se pueden tener muchos y, cuantos más se tengan, más se multiplican las posibilidades en cuanto a su utilidad.”, in El mayor enemigo de Europa y otros textos escogidos (El Paseo, 2020), 212.

Schmitt y Hart: los puntos fijos del concepto de derecho. por Gerardo Muñoz

Probablemente debido a su crítica al positivismo de su época (la “norma básica” kelseniana), y a la insistencia sobre la decisión soberana como respuesta a la crisis, se suele pensar que el concepto del derecho de Carl Schmitt se reduce a un decisionismo puro u “ocasionalista”; o bien, en el peor de los casos, a un anti-positivismo oportunista. Ni una cosa ni la otra. Y más allá de las presunciones de interés político en esta percepción, si atendemos a la primera etapa expresamente jurisprudencial pura de Schmitt esta percepción colapsa en su intento por explicar el concepto de derecho elaborado. En efecto, lo que me gustaría anotar aquí es que antes de las incepciones relativas al excepcionalismo, al ‘concepto de lo político”, al énfasis en la forma teológica, a las teorías secularizadas de las mediaciones, o al énfasis en el ‘guardián de la constitución’, el concepto de derecho de Schmitt es bastante consistente con el teorema hartiano del derecho basado en un principio interno de rule of recognition por parte de los oficiales y jueces de un sistema normativo ordenado mediante reglas secundarias y mediadas con los hechos sociales. Desde luego, en el centro del pensamiento schmittiano gravita el ideal de un asentamiento de un nomoi capaz de distinguir la amenaza de todo orden concreto de legalidad, aunque tal vez decirlo así es demasiado genérico y metajurídico.

Para intentar dotar de sustancia a la postura jurisprudencial de Schmitt – si es que le tomamos la palabra sobre cómo quería ser comprendido – debemos, entonces, tematizar lo que podríamos llamar una matriz articulada por ‘puntos fijos’ en su concepción del derecho. Y aunque la noción de “puntos fijos” teorizada por Solum se entiende como la estabilidad temporal del contenido de una provisión en el momento de ratificación, aquí me gustaría tomar los puntos fijos como perímetro de legibilidad del concepto del derecho en tres loci: (i) una práctica concreta en un sistema constitucional, (ii) una forma de decisión impersonal cuyas directrices se orientan a la práctica habitual de la adjudicación, y (iii) una apuesta interna por la preservación de una institucionalidad concreta contra las posibles amenazas de potestas indirectas externas o valorizaciones por parte del juez [1]. Estos puntos fijos, por su parte, no intentan definir el “constitucionalismo” de Schmitt, sino la construcción de su concepto de derecho que en realidad (como luego vio Strauss en el registro ideológico de lo político) no niega la impronta del positivismo, sino que la fortifica.

El primer punto fijo puede inscribirse en la noción del derecho como práctica, algo relativamente sencillo que Schmitt contrapone en su temprano Ley y juicio (1912) a la cuestión del método en una formulación: el método de la práctica es superior a la práctica del método (claramente anti-bartoliana). Esta dimensión práctica le suministra al concepto del derecho una plasticidad que no puede sustraerse del normativismo abstracto y mecánico, y que abre espacio para atender al problema de la indeterminación del derecho. En efecto, como han visto Vinx & Zeitlin, los primeros trabajos de Schmitt como jurista estaban atravesados por cómo atender el dilema de la indeterminación del estatuto (lex), que llevó a Schmitt a favorecer la “praxis jurídica” a nivel de adjudicación de un sistema contra la tentación de transformar el juez en un justiciero, legislador, o interpretador de las lagunas de una provisión legal [2]. De hecho, Schmitt veía el problema de la interpretación como un arma política tu quoque: “El dominio de los métodos de interpretación es un poder real, que genera concepciones jurídicas que son tan efectivas como los mismos contenidos de las leyes formales. Su dominio sobre la construcción de las leyes llega a su punto culminante, cuando, por ejemplo, se afirma algo que la interoperación determina como contenido de la ley y que, sin embargo, no está recogido en la misma ley…” [3]. A diferencia de lo que luego reclamaría la hegemonía de la interpretación como contenido verídico de la adjudicación, la noción de respuesta correcta para Schmitt se encuentra en el modo en que los jueces decidan siguiendo la práctica interna a la comunidad jurídica en lugar de una decisión que asume un contenido especifico para la decisión (como lo es, por ejemplo, en la teoría del “derecho es lo que aprueban los jueces” de D’Ors). La noción de “práctica jurídica” es un punto fijo que limita la adjudicación y a su vez separa la esfera jurídica de otras esferas (la política, la valorativa, o la opinión pública del poder constituyente).

El segundo punto fijo es una elaboración conceptual de la zona limitada de la práctica jurídica, y que le sirve a Schmitt para definir positivamente la función del juez: “Una decisión jurídica es correcta si se puede esperar que otro juez hubiera decidido del mismo modo. Por otro juez se entiende aquí el tipo empírico de jurista moderno” [4]. La dimensión impersonal no solo radical en el vaciamiento del valor, sino en subsumir el contenido verídico de la decisión (“la respuesta correcta”) al modo de adjudicación de la práctica del derecho. Esta dimensión modal es importante en la medida en que ya no se trata de una “respuesta correcta” en términos del contenido siempre asumido por algún valor (así entendemos hoy la impronta de la interpretación), sino que este modo crea homogeneidad, previsibilidad, y transparencia en la práctica jurídica. A su vez, como dice unas páginas más tarde en Ley y juicio, para Schmitt es importante que los fallos se limiten a comunicar a una esfera acotada de jueces y funcionarios, muy parecido a lo que H.L.A Hart denominó la rule of recognition cuya función unifica las reglas de primer orden con los mandatos de segundo orden para la organización de la fuente legislativa o arraigadas en las prácticas históricas [5]. Del mismo modo, según Schmitt pareciera acercarse a la concepto de Hart aunque en un registro bastante disímil: “….la capacidad del juez para calcular lo que se considera correcto en la praxis judicial utilizando al eficacia de las normas y teniendo en cuanta, además, unas concretas leyes positivas, la influencia de ciertas normas metapositivistas, y los precedentes” [6]. Ahora podemos ver con mayor claridad que la idea de praxis no es un mero mecanicismo, sino que consigue validez legal para así tener “criterio especifico para declarar su corrección” [7]. De ahí que la sentencia del juez es correcta no por el contenido a la hora de interpretación o legislar sobre el caso difícil, sino en el momento en el que se encuentra con un grado modal consistente con el principio de validez legal. Desde luego, el principio de validez legal no logra decir nada a un momento de crisis, pero esta dimensión externa o decisionista en función de un principio discriminatorio de lo político es simplemente eso: una dimensión externa que queda ajena al concepto interno del derecho unificado por la regla de reconocimiento.

El tercer punto fijo lo encontramos en la instancia en la que Schmitt se aleja de Hart para acercarse al teorema del ordenamiento jurídico de Santi Romano, puesto que lo fundamental no es responder a la heteronomía entre moral y derecho para satisfacer la racionalidad de los hechos sociales, sino que ahora el énfasis recae en la combinación decisionismo, normativismo, y formalismo de cara a la idea de preservación de un orden concreto [8]. Por eso en Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica (1934), Schmitt identifica la institución y la administración con la directiva (y de algún modo, aunque sin decirlo, con el poder delegado) de todo sistema jurídico [9]. Ahora una visión concreta tiende a la definición holística de la “institución” que, sin ignorar la decisión, estabiliza un nuevo punto fijo. En efecto, como queda claro en el ensayo del 34, la decisión no se reduce a la máxima de la teología política (‘soberano es quien decide el estado de excepción’), sino que primero que todo se entiende como la práctica jurídica positiva de instaurar nuevos puntos fijos en el ordenamiento. Incluso, Schmitt sugiere que en la medida en que el decisionismo establece un loci fijo, entonces puede renovar el principio trascendental propio de la autoridad del positivismo moderno (autoritas non veritas facit legem): “Pero solo desde el decisionismo puede el positivismo fijar, en un determinado momento y lugar, la cuestión del último fundamento de la norma vigente…como otro orden concreto, o, sobre todo, sin cuestionar el derecho de tal poder” [10].

El concepto de derecho de Schmitt – y que recorre su obra desde los primeros libros de ciencia jurídica hasta los últimos ensayos sobre la revolución legal mundial y la teoría de los valores – entiende que es solo mediante puntos fijos que el derecho logra su estabilidad, duración habitual (customary / precedent), y capacidad autoritativa. Sin la dimensión decisionista el normativismo de “la sociedad civil”, no estaría en condiciones de responder adecuadamente al ascenso de las potestas indirectas que expresamente se sublevaban contra la forma de estado y sus mediaciones internas directivas. La preservación de un orden concreto requería de un decisionismo capaz de estabilizar los puntos fijos sin el cual la lógica interna del derecho es ciega y mortal, al punto de hacer de la separación entre moral e ideología una dialéctica destabilizadora [11]. Y es aquí donde vemos una máxima distancia con respecto a Hart en torno al tópico de la separabilidad. Allí donde hay una neutralidad absoluta con la moral, Schmitt recurre al concepto de lo político. Pero en lo que concierna al concepto del derecho, la insistencia en los puntos fijos esclarece la investidura de Schmitt como jurista cuyo decisionismo, por naturaleza unfixed ya que responde la crisis, intenta garantizar la perdurabilidad del orden concreto.

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Notas 

1. Lawrence Solum. “The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning”, Notre Dame Law Review, Vol.91, 2015. 21

2. Carl Schmitt. Early Legal-Theoretical Writings (Cambridge University Press, 2022). Eds. Lars Vinx & Samuel G. Zeitlin. 3-7.

3. Carl Schmitt. Ley y juicio, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 124.

3. Carl Schmitt. Ley y juicio, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 4-6.

5. H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford U Press, 1991). 92-93.

6. Carl Schmitt. Ley y juicio, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 

7. Ibíd., 135

8. Carl Schmitt. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 301.

9. Ibíd., 305.

10. Ibíd., 283-284. 

11. Ibíd., 285.

El «kai nomon egno» homérico. por Gerardo Muñoz

En su tardía entrevista con Fulco Lanchaster, Carl Schmitt confiesa que todo su pensamiento puede situarse bajo las palabras del tercer verso de la Odisea de Homero: “pollōn d’anthrôpōn iden astea kai nomon egnō” [1]. Para Schmitt se trata de la escena de un doble inicio: es el comienzo de la gran obra del poeta clásico de Grecia, pero es también una instancia originaria del derecho; esto es, antes de su conversión en “norma” positiva. Aquí Schmitt sigue al pie de la letra una observación de su amigo romanista Álvaro D’Ors, quien en el ensayo “Silent Leges Inter Arma”, había sugerido que fue con Cicerón cuando el nomos griego termina subsumido en el lex latino [2]. El contexto de esta aparición en el transcurso de la entrevista es importante: es la batalla de Schmitt contra la insuficiencia, aunque no la liquidación, del positivismo moderno en el contexto penalista. Aunque a comienzos de los 80s, esto también quiere decir que Schmitt está pensando tras el colapso de la forma estatal que acelerara la “revolución legal mundial” y sus armas de interpretación jurídica.

Por su lado, Christian Meier reporta que Schmitt durante los últimos años de su vida anotaba “kai nomon egnō” en servilletas y papeles de su estudio, a pesar de que no hay referencia del verso en el Glossarium (la única mención siendo a la horkia en una entrada de julio de 1949) [3]. El teorema homérico atestigua no tanto un “giro espacial” en el pensamiento de Schmitt, ni mucho menos un retorno a Grecia; se trata, más bien, del problema de la fuente de la autoridad que había atravesado el saeculum de la filosofía de la historia cristiana, aunque consistente con la convicción jurídica de Schmitt sobre el ordenamiento como realización del derecho ya defendido en Estatuto y Juicio (1912).

La apelación al “kai nomon egnō” también hace una aparición programática al comienzo del ensayo sobre la apropiación, producción, y apacentamiento donde el nomos se define como repartición y ocupación de un espacio concreto de la vida en la tierra [4]. Para Schmitt la insuficiencia del normativismo fue su incapacidad de establecer una relación de ordenamiento concreto con la esfera de la socialización, de modo que allí donde hay una condición mínima de lo social hay un sentido de orden, y, por lo tanto, de amenazas a ese orden. Y por extensión, de la posibilidad de enemigo, quien también pisa la tierra, a quien solo despojándolo de la tierra se vuelve un “enemigo absoluto”. Para Schmitt esta es la amenaza de la tecnificación de los valores de la dominación moderna. En cualquier caso, la atención reiterada sobre el ‘ordenamiento concreto’ (consistente con la jurisprudencia de Romano, aunque con mayores sondeos metafísicos) modifica el supuesto “realismo” de Schmitt. Puesto que ya por “realismo” no entendemos una absolutización moral o política de la esfera del derecho – esto es lo que teme Schmitt y busca neutralizar – sino una “mirada” atenta a la preservación del ordenamiento concreto.

Esta dimensión telúrica es lo que suministra el nomoi homérico, un teorema que también contiene, como ha visto Aida Miguez, la raíz de “ver” y “conocer” para ganar tiempo de nuestra propia psyche [5]. Contra una lectura “trágica” de la distancia griega – al fin y al cabo, Schmitt se opone a la tragicidad de Hölderlin – la comprensión del teorema homérico supone, de principio a fin, una defensa de la perseverancia del derecho como dimensión concreta de la realidad, históricamente situada y espacialmente realizada, que puede impedir la dominación anómica carente de una exterioridad de la mediación política.

El teorema homérico vuelve a validar la convicción (metafísica) de la filosofía del derecho de Schmitt sobre la polaridad entre conflicto y tierra: allí donde se pisa mundo hay conflicto. Y el conflicto exige un concepto del derecho que no puede ser subsumido al “Norm” o “lex”, sino que debe estar arraigado en un orden capaz de tramitar una fuente de autoridad. En este sentido, no hay que ver en la apropiación filológica de Homero (el paso del noos al nomos) un “conceptual overreach”, sino más bien como la apuesta de un axioma que puede responder a la crisis del eón cristiano y su mediación formal, como ya lo había expuesto Schmitt en “Tres posibilidades para una visión cristiana de la historia” citando la sospecha ante la retención paulina del poeta católico Konrad Weiß.

El nomos valida la determinación del derecho, y en este punto Schmitt pareciera dejar atrás el paradigma temporal-histórico de la filosofía de la historia cristiana que se mostraría incapaz impotente de llevar a cabo la neutralización del misterio de la inequidad contra el orden. ¿Se confirma el paganismo de Schmitt en la vuelta al teorema espacial, como piensa Palaver? Es una pregunta que probablemente no puede resolverse sin primero antender a la controversia sobre la separación entre la autonomía del derecho y la existencia pública (hostis) en el mundo. Pero si tomamos en serio el teorema homérico, entonces el “cristianismo” de Schmitt más que sustancia (doctrina) o principios (ius romano), es esencialmente la disponibilidad de una comprensión sobre la crisis del ordenamiento, y en cada “krisis” (que es también juicio) retener la capacidad de responder “en el dominio telúrico del sentido, por penuria e impotencia, esperanza y honor de nuestra existencia” [6]. Aquí podemos marcar el semblante originario de su concepto del derecho.

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Notas 

1. Carl Schmitt. “Un jurista frente a sí mismo: entrevista de Fulco Lanchester a Carl Schmitt”, Carl-Schmitt-Studien, 1, 2017, 214.

2. Álvaro D’Ors. “Silent Leges Inter Arma”, en De la Guerra y de la Paz (Ediciones Rialp, 1954), 29-30.

3. Christian Meier. “Zu Carl Schmitts Begriffsbildung,” en Complexio Oppositorum über Carl Schmitt: Vorträge und Diskussionsbeiträge (Berlin: Duncker & Humblot, 1988). 540.

4. Carl Schmitt. “Apropiación, partición, y apacentamiento”, Veintiuno, N.34, 1997, 55.

5. Aida Míguez Barciela. La visión de la Odisea (La Oficina Ediciones, 2014). 13.

6. Carl Schmitt. “Tres posibilidades para una visión cristiana de la historia”, Arbor, N.62, 1951, 241.

Amy Coney Barrett contra el bien común constitucionalista. por Gerardo Muñoz

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Cuando la jueza y entonces profesora de Notre Dame Law School, Amy Coney Barrett, fue nominada para la Corte Suprema intentamos sugerir algunas hipótesis sobre su jurisprudencia al hilo de sus convicciones religiosas en disyuntiva con la naciente apuesta teológica-administrativa del “constitutionalismo bien común” [1]. Pero esta semana ha salido una declaración de la jueza que anima a redactar esta apostilla en relación con algunos de los textos que he escrito sobre el cuadrante de estos debates (sobre Common Good Constitutionalism aquí, y sobre Coney Barrett aquí). Ha sido en una reciente conversación con David Lat, donde Barrett declaró su escepticismo abierto ante la teoría del bien común constitucionalista, a propósito de la muerte del juez federal Laurence Silberman: “No soy un fan del constitucionalismo de bien-común [en principio porque le otorga demasiada libertad a los jueces a traficar sus preferencias políticas en la ley]. El juez, por el contrario, debe ir hacia donde sea que lo lleve la ley, incluso si nos desagradan los resultados” [2].

El rechazo ante el constitucionalismo del bien común aparece con claridad como una defensa abierta del positivismo jurídico asumiendo la fuente de la autoridad del derecho (siempre y cuando su procedencia sea un cuerpo legislativo), en lugar de asumir la práctica de ‘balancear’, remitir a principios (ius) de subsunción de estatutos (lex), o proceder en términos de una matriz de equidad (epikeia) derivados de una fuente superior en la que en nombre de superar todos los desacuerdos se abriría la legitimidad a todas las interpretaciones y ajustes posibles. Ahora, quienes en su momento estimaron un posible acoplamiento entre el catolicismo de Barrett con el ascenso del constitucionalismo del bien común, perdieron de vista que por encima de las filiaciones teológicas (o más allá de sus supuestas divergencias, donde sea que las haya), en realidad la diferencia fundamental radica en su divergencia jurídica: la fuerza de interpretación moral de un lado, y la consolidación del originalismo como un marco positivista de control judicial.

De ahí que tenga razón William Baude al señalar que, ante el movimientismo político de turno (hoy marcado por el trumpismo, aunque mañana no se sabe qué podría ser), no sería difícil de imaginar que la postura originalista se naturalice ante la amenaza de la aceleración de un movimiento político, aunque con claras pretensiones legalistas [3]. La paradoja de todo esto sería que, al final del día, el originalismo ahora aparece asumir una dimensión de katejon en el estado de derecho, pero ante una realidad desbordada por la liquidación de la unidad de lo político que abre una guerra civil al interior de todo formalismo legal. Así, el originalismo puede ser visto como un método ‘interpretativo’ entre otros y no como la aplicación y juicio de una forma estatuaria.

Del otro lado, el bonum commune principialista, ajustado a la constitución excepcional y regulada por el dominio administrativo del ejecutivo, consta de una elasticidad superior, así como de una impronta realista más eficaz, cuya atracción no termina de influir en los jueces de la Corte Suprema, mas sí en una nueva generación de abogados, estudiosos, y think-tanks orgánicos en la nueva fase de la revolución legal conservadora. Sabemos que jóvenes “empoderados” casi siempre buscan superar, y si es posible hasta asesinar a los padres, lo cual explicaría el entusiasmo por la nueva teoría en la Federalist Society (como en su momento me dijo el mismo Vermeule) luego de varias décadas de sedimentación como revolución pasiva intelectual [4]. El originalista a partir de ahora vive en casa de San Casciano.

La ambivalencia del originalismo puede que traicione sus orígenes ideológicos propios de una ‘teoría judicial’ diluida en un ‘second-best’ positivista del ordenamiento jurídico concreto (¿no es esto lo que critica el bien común dworkiniano?). Y de esta manera se hace visible la dimensión infernal tanto de las teorías realistas así como del interpretativismo moral, dos polos de un mismo constitucionalismo absoluto de los valores, que solo permite “devolver mal por mal y de est e modo convertir nuestra tierra en un infierno; al infierno, empero, en un paraíso de valores” [5]. El infierno del valor acelera los jueces de la voluntad política directa, o indirecta en roles de superheroes salvíficos. Fiel al espíritu agustianiano de la separación temporal del saeculum, rechazo del bien común de Coney Barrett se asoma como la promesa de un freno estratégico ante la escalada de sacerdotes e ideólogos en vilo que comparten un mismo modelo: un constitucionalismo integral que asumiendo la crisis epocal del concepto de lo político, aspiran a efectuar una servidumbre total.

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Notas 

1. Gerardo Muñoz. “Amy Coney Barrett: la revolución legal conservadora y el reino”, El estornudo, octubre 2020: https://revistaelestornudo.com/amy-coney-barrett-la-revolucion-legal-conservadora-y-el-reino/

2. David Lat. “In Memoriam: Judge Laurence H. Silberman (1935-2022)”, Original Jurisdiction, octubre 2022: https://davidlat.substack.com/p/in-memoriam-judge-laurence-h-silberman

3. William Baude. “On the Supreme Court After Dobbs”, Conversations With Bill Kristol, septiembre 2022: https://podcasts.apple.com/us/podcast/conversations-with-bill-kristol/id925428680?i=1000581052509

4. Gerardo Muñoz. “Common-Good Constitutionalism Interview With Adrian Vermeule (English Translation)”, Mirror of Justice (Notre Dame Law School), abril 2020: https://mirrorofjustice.blogs.com/mirrorofjustice/2020/04/common-good-constitutionalism-interview-english-translation.html

5. Carl Schmitt. La tiranía de los valores (Hydra, 2012), 143.

Böckenförde sobre la unidad de Carl Schmitt. por Gerardo Muñoz 

Ernst Böckenförde, quien fuera juez de la Corte Suprema de Alemania, tal vez haya sido uno de los responsables en la restitución del pensamiento de Carl Schmitt en la postguerra distanciándose de la polémica sobre los ‘años negros’ del nacionalsocialismo así como de la instrumentalización propiamente ideológica de la nueva derecha. De hecho, lo que vuelve singular la proximidad de Böckenförde con Carl Schmitt es que ofrece lo que él mismo denominaba un uso “liberal” de quien supuestamente fuese uno de los críticos más duros de las categorías de legitimización del liberalismo moderno, como la representación, la democracia, el subjetivismo, por no hablar del economicismo, o de las teorías del valor en la jurisprudencia iusnaturalista.

¿Cómo es posible que un defensor del liberalismo político como Böckenförde haya tomado el pensamiento de Schmitt como lámpara para encarar la relación entre derecho y política, como le confiesa al biógrafo Reinhard Menhring [1]? En manos de Böckenförde la leyenda iliberal sobre el pensamiento de Schmitt colapsa, e incluso va más allá: si el liberalismo puede seguir teniendo chance en la organización política del estado debe atender a las recomendaciones de Schmitt. Böckenförde sugiere que el desplazamiento de Schmitt ocurre en dos niveles compartamentalizados donde se ubicaría toda discusión sobre el alcance, los límites, y la dimensión deficitaria del concepto de lo político.

Primer nivel: contra las teorías de “ocasionalismo” de la decisión política (que lanza Löwith pero que genera una proliferación relevante en la teoría contemporánea), para Böckenförde el concepto de lo político no remite a la decisión, sino a la unidad política subsumida a la autoridad del estado de derecho. Como bien argumentaba Böckenförde en un ensayo de 1988 sobre El concepto de lo político, la noción de lo político tiende a una “homogeneidad relativa” que solo cobra sentido en el marco de la constitución que organiza la forma de estado. Esto se deja ver con el “Guardián de la constitución”: un poder neutral que asiste a la unidad política en última instancia independientemente de los diseños constitucionales vigentes de segundo orden. ¿No es esto lo mismo que pedía Platón, aunque ignorando el constitucionalismo moderno, con la figura del Consejo Nocturno hacia el final de Las Leyes? [2].

En cualquier caso, el concepto de lo político no buscar definir un enemigo ad hoc (mucho menos producirlo), sino que existe cuando la producción de normatividad falla y la sociedad civil muestra su debilidad estructural (con respecto al estado). Este había sido el problema de la autonomía de lo civil en la teoría del estado de Hobbes, como dice el propio Schmitt en su monografía de 1938. Lo político tampoco depende de una ubicación específica de la auctoritas, aunque sí de una noción de temporalidad, por lo que se le suele involucrar al ejecutivo. Pero para Schmitt habría una diferencia entre el constitucionalismo en el polo de la legalidad, y la definición de lo político que mantiene, a pesar de todo, lo que Böckenförde llama una “homogeneidad relativa” de la autonomía de los poderes.

El segundo nivel se deriva no tanto de Böckenförde como del propio Schmitt: ¿qué pasa con el concepto de lo político una vez que la neutralización del estado entra en su eclipse filtrando todo tipo de potestas indirecta? Esto pudiera verse de dos formas. Por un lado, el concepto de lo político se elabora como respuesta a la insuficiencia de lo “civil” en la teoría más fuerte del estado (Hobbes), y que que recorre buena parte de la experiencia “liberal” del siglo veinte relativo a los presupuestos prácticos del positivismo. Schmitt responde con un concepto de lo político contra una dimensión civil que asumiendo razones del actuar es incapaz de responder a la crisis de autoridad. Pero hay una segunda respuesta que, sin negar la primera, ofrece Böckenförde en un ensayo tardío de 1997, a propósito de la obra de Schmitt. Y es allí donde Böckenförde pareciera trasladar el concepto de lo político del estado al fondo de la teología política:

“Me parece – y esta es mi opinión – que la “cifra” de la teología politica es la llave maestra de Schmitt. Aunque formulada teológicamente, aquí damos con la divisa katejóntica para responder a la lucha contra las fuerzas del reino del Anticristo. Pero formulado en su versión secularizada, esto puede tomarse como una clara hostilidad al liberalismo occidental en sus propias bases políticas e intelectuales. ¿Quiere esto decir que el enemigo es la incorporación de la propia pregunta de Carl Schmitt?” [3].

El mismo Böckenförde no logra responder a la paradoja que ha formulado: por un lado el concepto de lo político se nutre de la leyenda de la teología política convirtuendo al liberalismo en el enemigo; por otro, el liberalismo también es el resultado secularizado del saeculum transitorio de los regímenes temporales, en la que la persistencia del enemigo es irreductible a la política si es que no quiere sucumbir a la tentación donatista de una escatología teológica. Aquí se confirma la raíz agustiniana de Schmitt, que hace del concepto de lo político un principio auxiliario del saeculum contra todas las derivas indirectas (pueden ser técnicas o morales) que hacen del desacuerdo un “enemigo de la Humanidad”. Entiéndase: un enemigo expugnable de la Tierra misma: mititte me in mare si propter me est orta illa tempestas! [4]. Concepto de lo político: tierra y tiempo.

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Notas 

1. Ernst Böckenförde. Constitutional and Political Theory (Oxford University Press, 2017), n.20.

2. Ibíd., “The Concept of the Political: A Key to Understanding Carl Schmitt’s Constitutional Theory”. 83. 

3. Ernst Böckenförde. “Carl Schmitt Revisted”, Telos, n.109, 1996, 86.

4. Carl Schmitt. Glossarium (El Paseo Editorial, 2021), entrada 28.4.48, 176.

Carl Schmitt: derecho, teología y lo político. Introducción a un curso en el 17/instituto. por Gerardo Muñoz 

El pensamiento de Carl Schmitt sigue irradiando controversia y debate, aunque este no será el lugar para hablar de su “actualidad”, si es que la sigue teniendo. No es que la pregunta por la “vigencia” de Schmitt no tenga interés, sino que simplemente no es la pregunta que abordaremos en este curso. El hilo conductor del seminario es otro: pensar a Schmitt desde la filosofía del derecho. Si es cierto que el propio Schmitt se define, primero y ante todo, como “jurista”, ¿hasta qué punto podemos decir que su pensamiento es reducible a los esquemas de la jurisprudencia moderna (positivismo, iusnaturalismo, interpretación)? ¿Dónde encaja Schmitt, o qué desencaja?

Partimos del hecho de que la pregunta jurídica ha sido subordinada a la cuestión de la “genealogía de la política” y a los debates sobre lo político. Una hipótesis de trabajo, entonces, se abre en dos dimensiones: ¿Qué imagen nos hacemos de Schmitt cuando situamos a la jurisprudencia y a la filosofía del derecho al centro de su pensamiento? Y, en segundo lugar: una vez que partimos del marco de la filosofía del derecho, ¿cómo se relacionan las unidades derecho, teología, y lo político? ¿Cómo se autorregulan? ¿Podemos hablar de una subsunción entre algunas de esas unidades sobre otras en el pensamiento schmittiano? ¿O, más bien, domina una tensión estratégica entre cada una de estas regiones de su pensamiento? Esta hipótesis ha quedado bastante desdibujada de los trabajos científicos sobre Schmitt, salvo en rarísimas excepciones [1].

Para abordar con la mayor claridad posible los problemas derivados de las preguntas anteriores, será conveniente separar cada vector (derecho, teología, política): a) ¿Cuál forma del derecho aparece en su pensamiento?, b) ¿De qué teología o cristianismo hablamos cuando nos referimos a la leyenda de la teología política en Schmitt? (abordaremos en la medida de que el tiempo lo permita, las polémicas fundamentales sobre la leyenda: Unger, Peterson, Blumenberg, Meier, Palaver), y c) ¿qué entiende Schmitt por el concepto de lo político como unidad de la diferenciación del enemigo en la distribución de los poderes públicos? Este acercamiento analítico busca arrojar luz a la elaboración sobre la filosofía del derecho moderno en sus líneas generales (positivismo, iusnaturalismo, el institucionalismo, principialismo, y las filosofías varias del valor y de la interpretación).

Finalmente, pondremos en cuestión lo que me gustaría llamar la hipótesis del trasplante, por decirlo con un término de Alan Watson; a saber, ¿hasta qué punto podemos ver unidades fijas en el pensamiento Schmitt, o más bien trasplantes internos a los presupuestos de dichas unidades y desde qué nivel (externo-interno, ius-lex, privado-público, legalidad-politicidad, etc)? A partir de esta interrogación, proponemos ahondar en la intuición que ha visto en Schmitt una analítica de “unidades”. ¿Cómo pensar el presupuesto de la unidad y de la separación en el pensamiento jurídico de Carl Schmitt? ¿Qué suministra la “unidad” a la crisis de legitimización de lo moderno? ¿De qué manera es Schmitt un pensador de la separación en la génesis de la modernidad? Algunas de estas preguntas orientarán las lecturas, preguntas, y conversaciones a lo largo de estas semanas.

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Notas. 

*Introducción al curso “Carl Schmitt y la filosofía del derecho”, 17/instituto de estudios críticos. Septiembre – Diciembre, 2022.

1. Pienso aquí, desde luego, en los trabajos recientes de Andrés Rosler, y su libro de próxima aparición, Carl Schmitt y el Liberalismo (Katz, 2023). 

2. Alan Watson. Legal Transplants (University of Giorgia Press, 1993).

3. Dos referentes ineludibles aquí son: The Greek discovery of politics (Harvard U Press, 1990) de Christian Meier, y “Notes on Carl Schmitt, The Concept of the Political” (1932), de Leo Strauss.

Referéndum y separación constitucional. por Gerardo Muñoz

Durante las semanas de cara al referendo del Reino Unido sobre su membresía en la Unión Europea, el gran historiador y teórico político J.G.A Pocock escribió una mínima defensa de la expresión plebiscitaria en una miniserie que publicó en mayo el London Review of Books (dado que es corta, vale citarla en su forma integral):

“Profoundly​ anti-democratic and anti-constitutional, the EU obliges you to leave by the only act it recognizes: the referendum, which can be ignored as a snap decision you didn’t really mean. If you are to go ahead, it must be by your own constitutional machinery: crown, parliament and people; election, debate and statute. This will take time and deliberation, which is the way decisions of any magnitude should be taken. Avoid further referendums and act for yourselves as you know how to act and be.” [1]. 

Dejando a un lado el escepticismo del autor del Barbarism and Religion sobre la EU, lo interesante es la forma en que defiende el plebiscito, como una de las herramientas propias de la “máquina constitucional”, aunque siendo un último resorte. Una vía de escape y recomienzo. El plebiscito es ciertamente una forma “aclamatoria” de todo poder constituyente – así también lo cifró Carl Schmitt en su Volksentscheid und Volksbegehren (1927) – que se propone una última apelación (que es también la primera): el poder constituyente para transformar las condiciones de representación. El referéndum no un principio de primer orden, sino de segundo, puesto que es mediante la expresión de un mínimo directo que busca reordenar formas de primer orden (diseño institucional, composición judicial, garantías y derechos estipulados). En cierto sentido, el referéndum es una mediación directa en separación de toda sutura constitucionalista y promueve revisión de las condiciones hiperbólicas de todo sistema político concreto.

La segunda sugerencia de Pocock se deriva del referéndum es una recomendación: evitar repetirlo para no ser persuadidos de que el cambio de condiciones debe ser sometidas a la “voluntad general” cada vez que un proyecto legislativo entra en vigor. Esta estandarización del referéndum sería fútil, pues volvería a cerrar la puerta de atrás que en algun momento se necesitará ante una crisis de representación política. Son dos las reglas del referéndum: a) reconstrucción de las condiciones y principios internos de la constitución, b) pero siempre y cuando, el principio del referéndum sea externo a uno de los poderes institucionales. El referéndum tiene una dimensión que es, a su vez, ligada al concepto de lo político y a la vez que emana de toda unidad política. Y a diferencia de la votación, el referéndum no existe dentro de los límites de la representación, sino que cuestiona los principios que hace posible y efectivos toda representación.

Parafraseando un dictum de Alfred Loisy – “Cristo vino a declarar el reino, y, sin embargo, lo que vino fue la Iglesia” – pudiéramos decir que el caso chileno (que celebra su referéndum sobre la nueva nueva carta hoy, domingo 4 de septiembre), ya que el “momento de octubre” vino a destituir el orden institucional del país, y, sin embargo, mediante un referéndum ha producido un nuevo orden constitucional renovado. Sabemos que no hay revoluciones infinitas, y que, como solía decir el profesor Jorge Dotti, el problema realmente difícil es una revolución (o de una revuelta) no es abrirla, sino también cerrarla. Aunque si se lee a la luz de la condición de separabilidad del referéndum, también podemos decir que la vía de renovación tendrá mucho qué ver con la relación entre constitucionalidad y régimen de representación a partir de la votación del referéndum. La tarea dificil es siempre el ‘día después’.

Desde mi punto de vista, esto suponone avanzar de la instancia “aclamatoria” del referéndum hacia una separación de un posible nexo constitucional cuya eficacia excluyente imperó en todo el interregnum postdictatorial de la ‘democracia chilena’. En efecto, de asentarse la consolidación de una constitución “mágica” – que absolutice derechos, principios, y reglas de manera irrestricta, donde todo juez pueda “sacar conejos”, al decir de Lora – implica la expansión de los controles judiciales, que a prima facie convierten el referéndum en práctica frequente (al menos en potencia) [2]. El riesgo de un constitucionalismo confeccionado en la fuente de derechos y principios es que, contra sus propias intenciones, puede terminar por indexar la vida política a la imperialidad juristocrática.

En cambio, la separación de toda subsunción del constitucionalismo puede entenderse, tal y como lo ha sugerido Rodrigo Karmy recientemente, como una zona “umbral” [3]. El umbral es una figura topológica muy peculiar, puesto que no se encuentra ni dentro ni fuera, sino que permite una flexibilidad que despeja el concepto de lo político del imperio de los derechos. Esta separabilidad, por lo tanto, toma distancia de las grandes “causas valóricas” (y sí , también de la ilusa promesa de “justicia social”) que en mano de jueces es un arma de doble filo en sus controles discrecionales. La separación de todo constitucionalismo co-extensivo con la política y la esfera de valores – hoy en descrédito, gracias al activismo constitucionalista, el principialismo, y el iusmoralismo – fue defendido por el jurista decimonónico norteamericano James Bradley Thayer con un propósito: hacer que la esfera jurídica solo intervenga con su control judicial ahí donde no exista una “base razonable” en el estatuto o el caso [4]. El minimalismo judicial (ex ius) es la única posibilidad para darle espacio a lo político, sometiéndolo a una “examinación” demótica sin la tiranía de valores.

Todo lo demás es política, legislación, estatuto, debate, institución. La seperación del constitucionalismo supone no ceder a la ilusión de que la liquidación de un “constitucionalismo del miedo” ya por si misma genera inmunidad total a al constitucionalismo de principios. El caso chileno es atendible en la medida en que ya experimentó un constitucionalismo atávico en principios económicos subsidiarios. Ahora está por ver si en este segundo momento ‘constitucional’ se decanta por una acogida al activismo judicial del principialismo jurídico; o si, por el contrario, asume la constitución como “umbral” oxigenando a la inasible imaginación de octubre.

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Notas

1. J.G.A. Pocock. “Where are we now? Responses to the Referendum”, London Review of Books, Vol.38, N.14, 2016: https://www.lrb.co.uk/the-paper/v38/n14/on-brexit/where-are-we-now

2. Pablo de Lora. “Constitucionalismo mágico”, The Objective, mayo de 2020: https://theobjective.com/elsubjetivo/opinion/2022-05-07/constitucionalismo-magico/

3. James Bradley Thayer. “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, Vol.7, N.3, 1893. 129-156.

Ulpiano y Pablo: el problema de la fuente superior. por Gerardo Muñoz

Uno de los problemas fundamentales del principialismo – tal vez “el problema” fundamental que subsume a otros – radica en la ardua tarea por justificar la legitimidad de una fuente superior de la supremacía del ius. Esta justificación debe hacerse tanto contra la tesis de un principio compensatorio, en el umbral del derecho positivismo (cuando este toca un límite en casos difíciles), pero también contra la justificación que suministra razones prácticas para el actuar y obedecer, y así generar validez autoritativa. Cuando se apela a una fuente superior y final, en realidad, se quiere establecer un ideal de justificación (desde una postura contra la injusticia), que es, siempre en cada caso, la instancia de una omnipresencia externa. Como vio en su momento Edward Corwin, se trata de establecer, de una vez por todas, quién tiene la última palabra sobre la decisión del derecho, aunque con una salvedad: lo importante es prescindir de la lógica interna de la autoridad, favoreciendo un principio co-extensivo con una fuente superior.

El problema es que la manera de estabilizar externamente una fuente superior es que inmediatamente evacua garantías comunes sobre una ‘zona de construcción’, por decirlo en términos modernos, sobre cuales materiales o cánones constituyen dicha fuente. ¿O acaso no sería la propia fuente superior también objeto de escrutinio o desacuerdo? Por ejemplo, para los defensores de una “Higher Law”, o fuente superior, la respuesta es el derecho romano y su derivas en los cánones de la Iglesia. Por tomar solo un ejemplo paradigmático, algunos han notado la divergencia entre Ulpiano y Pablo de Tarso en cuanto al canon de uno no ser testigo de uno mismo en un proceso penal [2]. La fuente de ‘Ulpiano’, más cercana a la teoría penal moderna, descreía que uno podía constituirse como testigo de su “caso”, mientras que Pablo sugería que un incriminado podía servirse de su testimonio.

Y, como sabemos, Ulpiano y Pablo tenían visiones irreductibles sobre los fines de la ley. Sabemos que el interés de Pablo era disolverla en la justicia mediante la figura de nomos pisteos (Romanos 3:27), mientras que para Ulpiano la ley aspira a la equidad y a otorgar “a cada uno lo que es suyo”, lo que implicaba una connotación que no podía poseer una dimensión “mistérica” sino pública y en acorde con un standard de la ius prudentia [3]. Aunque a prima facie tanto Pablo como Ulpiano son principialistas y defensores de la “Justicia “contra toda norma acotada no hay nada más distante para Pablo que el sentido de la ley como derecho público, ya que su objetivo es la “ley de la fe” y la disolución efectiva del derecho en el umbral de la Justicia. Por decirlo de otra manera, mientras que Ulpiano se interesa por coordinar la iustitia mediante principios y reglas, para Pablo la Justicia disuelve el derecho en la pistis.

En cualquier caso, los casos de Ulpiano y Pablo demuestran paradigmáticamente (no hablo de una exégesis) que incluso una fuente superior no se exime del problema del desacuerdo sobre el suelo del derecho (“grounds of law”), sino que más bien lo exacerba [4]. Al apelar a un principio externo e inmanente en el derecho, la función de una fuente superior en lugar de estabilizar la “integridad interna” y la coordinación, en realidad, agiliza la función el principio deshaciendo el control de la mediación institucional. En realidad, este es el mismo problema de la unificación, mediante un principio escatológico, de la separabilidad que se establece entre ekklesia e imperium, en pro de un providencialismo integral. De forma paradójica, entonces, la apelación e instrumentalización externa de la fuente superior, en realidad, es el motor moral para efectuar resultados ya siempre previstos de antemano. Así, la fuente superior no es otra cosa que la disputa por la optimización de los efectos.

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Notas 

1. Edward Corwin. The Higher Law Background of American Constitutional Law (Liberty Fund, 2008). 21.

2. Bernard H. Stolte. “Did Paul and Ulpian Disagree?”, Mnemosyne, 1984, 152-153.

3. Una observación de Honoré. Ver, Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 84.

4. Ronald Dworkin. Law’s Empire (Harvard U Press, 1986). 113.

El constitucionalismo del bien común a debate. Intervención en el Seminario de Derecho y Sociedad, Universidad del Salvador. por Gerardo Muñoz

Antes que todo, debo debe extender mis agradecimientos a los profesores Guillermo Jensen, Juan Bautista Saborido y Andrés Rosler por invitarme a conversar en esta serie del Seminario de Derecho Política y Sociedad de la Universidad del Salvador. Es una serie que he venido siguiendo con atención durante el último año y que contribuye enormemente a los debates contemporáneos sobre la filosofía del derecho. No tengo la suerte de ser un jurista ni abogado, aunque por algunas razones del destino, parte de mi investigación teórica-política me ha llevado a interesarme por la filosofía del derecho en el contexto de cierto agotamiento del liberalismo político y su gramática moderna. Hago este disclaimer inicial para desmarcar al menos dos cuestiones: en primer lugar, que aunque no soy jurista me parece que es importante leer y pensar la obra de Adrian Vermeule desde su especificidad jurídica (no es siempre así en los Estados Unidos; en efecto, casi nunca es así, fuera de los circuitos oficiales de los Law School journals); y en segundo lugar, porque no podré decir mucho sobre los “case studies”, un área que excede mis competencias y me llevaría a meter la pata o hasta hundirse en la compleja madeja del “sistema federal” norteamericano.

Dicho esto, me gustaría organizar para la discusión de hoy un esquema bastante simple: primero, comentaré algunos rasgos generales de la obra jurídica de Adrian Vermeule previa al más reciente libro que nos convoca, luego pasaré a comentar algunos elementos que propone Common Good Constitutionalism (2022), y terminaré ofreciendo algunas críticas sobre la “eficacia” (o “futilidad”) de la propuesta de un “constitucionalismo del bien común” tal y como se propone en el libro. En esta última parte – y ya que me parece importante recoger el hilo de las conversaciones previas de esta serie – dejaré algunas pinceladas sobre la incompatible relación entre Carl Schmitt y Adrian Vermeule, a pesar de que incluso voces autorizadas de la filosofía del derecho han intentado ligar ambos autores, algo que a mi me parece escandaloso e infundado [1].

I. ¿Un caballero del apocalipsis? Hasta el momento no existe una monografía sobre la filosofía del derecho de Adrian Vermeule (Harvard Law), de manera que no me corresponde hacer un recorrido ni “grand tour” sistemático de su obra, sino más bien demarcar tres nudos problemáticos que nos pueden elucidar zonas claves de su pensamiento. Creo que fue Samuel Moyn a quién alguna vez le escuché decir que Vermeule era uno de los “cuatro caballeros del apocalipsis” (junto a Eric Posner, Jack Goldsmith, y John Yoo), ya que estos cuatro profesores de derecho, que comenzaban a “despuntar” en la escena académica norteamericana a comienzos de los 2000, tras la invasión de Irak, articularon, en sus diferentes estilos, una defensa teórica del poder ejecutivo, que incluía, aunque no se limitaba a poner en sospecha la ineficacia del derecho internacional y de los “derechos humanos”; a defender la excepcionalidad securitaria del uso de la tortura para territoristas (John Yoo, como sabemos, fue autor de los ‘Torture Memos’ de la OLC de la Presidencia de George W. Bush); y en demostrar la caducidad de los principios del republicanismo madisioniano [2]. Primer elemento, entonces: una visión fuerte de ejecutivo capaz de comandar el estado administrativo como verdadero nexo gubernamental del orden constitucional. La tesis del libro The Executive Unbound (2011), coescrito con Eric Posner, anunciaba el agotamiento de la separación clásica de poderes tripartitos y, recogiendo la hipótesis del Federalist 70, proponía que solo un ejecutivo enérgico en control de amplios poderes discrecionales estaba en condiciones de garantizar orden, establecer bienestar, y responder a emergencias de primer orden. En efecto, aquel libro fue escrito contra la tesis “tiranofóbica” – que en su desesperado intento por constreñir la fuerza ejecutiva terminaban por reproducir patologías tiránicas e inestabilidad institucional – a favor de una analítica no necesariamente “tiranofílica”, aunque sí tecnocrática en su concepción de un nuevo centro del gobierno: un presidencialismo administrativo (una noción que por estos años la propia Jueza de la Corte Suprema Elena Kegan, entonces abogada en la Casa Blanca durante la presidencia de Bill Clinton había defendido en un importante artículo publicado en Harvard Law Review) [3].

El siguiente paso de la dimensión “presidencialista” del ejecutivo proponía que, dado que los poderes públicos del ejecutivo residían en la capacidad de autorizar y comandar a las agencias federales el estado administrativo, esa misma co-extensión genera límites y contención. En otra parte, Vermeule le ha llamado a esto la “paradoja de Publius” – algo también elaborado en el sistema constitucional en su libro The Constitution of Risk – en el que se argumenta que una institucionalidad débil del poder ejecutivo constituía una preocupación para los Founders; y, por lo tanto, el “ejecutivo enérgico” hamiltoniano habría sido una invención que respondía a la debilidad parlamentaria en pro de la decisión unitaria. En efecto, los Founders de la convención de Filadelfia habían llevado a cabo una revolución contra el parlamento inglés, y no tanto contra George IV como ha mostrado recientemente Eric Nelson [4]. Este primer elemento nos lleva al segundo: el estado administrativo. Creo que es importante partir del hecho de que el ámbito jurídico de Adrian Vermeule es el derecho administrativo. O al menos esta ha sido una de mis hipótesis de análisis en algunos trabajos previos sobre su obra [5]. Desplegar con lujo de detalles el argumento de Vermeule sobre el estado administrativo nos llevaría por una tangente, de manera que me limito, por cuestiones de espacio, a resaltar dos contornos: en primer lugar, el derecho administrativo para Vermeule no es solamente una rama del derecho público norteamericano, sino que en realidad constituye el arco genérico de la transformación de la totalidad del derecho publico. Esto nos debe sonar familiar porque aparece como adagio en Common Good Constitutionalism (2022): “El derecho administrativo es the Living Voice of the Law” [6]. El derecho administrativo es proceso de irreversibilidad en la transformación del derecho público norteamericano que destituye la eficacia del Common Law, del positivismo como filosofía del derecho, e incluso la forma clásica de la separación de poderes. Aunque el derecho administrativo suele ser descartado o menospreciado, incluso por especialistas, creo que aquí es donde la propuesta de Vermeule pudiera generar su eficacia material para desplegar efectos transformadores en la comprensión del derecho. Y, finalmente, el tercer elemento: Vermeule es un reciente converso al catolicismo que en su trabajo de divulgación (no académico) ha tendido a restituir el “integralismo” católico, aprovechando la crisis de la representación liberal para organizar lo que él mismo ha llamado una “integración desde dentro”; esto es, ocupar la instituciones del estado y su burocracia, para redirigir los valores, las determinaciones, y un orden social concreto desde una visión ya no solo cristiana, sino en coherencia con el ideal de la Iglesia (una ekklesia que no se sabe muy bien donde está o a qué época corresponde) [7]. Creo que este mini-grand tour sobre la obra de Vermeule no desentona con la ocasión que nos convoca, pues estos tres elementos (poder ejecutivo, derecho administrativo, y moral cristiana) constituyente la insignia del estandarte que Vermeule alza como caballero armado del bien común iusnaturalista. En una caricatura reciente del Catholic Herald, el jurista aparece como caballero de Roma con bastón, pero sin espada. Desde luego, aquí podemos visualizar el vacío de la autoridad política y la apelación al principio trascedente de lo teológico [8].

2. Un bien-común substantivo. El libro Common Good Constitutionalism (2022), publicado a comienzos de este año, se presenta como una síntesis de los tres elementos previamente explicitados. Aunque como decía Sánchez Ferlosio, toda aspiración a la “unidad” requiere de un adhesivo fuerte para ensamblar las partes y así dotarlos de verosimilitud y novedad. En Common Good Constitucionalism el adhesivo es la apelación a la “tradición clásica” ( “classical tradition”), en la que se encuentran no tanto los pensadores clásicos de la fundación de la política moderna y su dimensión atlántica (Hobbes, Locke, Hamilton, o el republicanismo romano, los referentes de los Founders); sino más, bien una mezcla entre Justiniano, Ulpiano, la tradición de ragio di stato italiana, la jurisprudencia de Bartolo de Sassoferrato, la teorización de la doctrina cristiana de John Henry Newman, y por supuesto no podrían faltar Santo Tomas de Aquino y el tomista Charles de Koninck [9]. El libro se presenta como un programa de transformación de raíz del constitucionalismo norteamericano, y su piedra de toque es una tradición clásica basada en el derecho romano, así como en el legado del derecho natural. Creo que Baude & Sachs (2022) tienen razón al decir que Common Good Constitutionalism tiene un tono de “manifiesto”, de llamado a armas, de toma de posición; inclusive, si el profesor Andrés Rosler me permite el oxímoron, algo de jurisprudencia revolucionaria [10]. Incluso, no es del todo equivocado que el gran estudioso del derecho natural en los Estados Unidos, R.H. Helmholz, en su reseña sobre el libro, lo describa como un clarín que anuncia un “marching order”, algo tampoco inmerecido, puesto que en las páginas del libro damos con el lema “atrévete a comandar” (imperare aude) ([11]. Y como todo buen revolucionario, se necesita derrocar a todo lo anterior. De ahí el desprecio absoluto y furibundo contra el originalismo y el positivismo (le llama todo tipo de nombres, pero todo está basado en el presupuesto de una “neutralidad” ilusionara y engañosa, e inoperante para con la realización de sus fines).

Pero contra el ‘constitucionalismo viviente’ (Living Constitutionalism), el bien-común también quiere desmarcarse por su relativismo moral, idolatría de la autonomía de la persona, y al final del día, constituir un reservo político del liberacionismo economicista. Aunque del activismo liberal, Vermeule pone de cabeza y hace suyo lo que hace algunos años atrás Mark Tushnet denominó como “against defense crouch liberalism”, solo que ahora se muestra como una apuesta “against defense crouch conservatism” del originalismo. De manera similar – y siguiendo el ethos militante de las ordenes pretorianas romanas – Vermeule quiere persuadir a sus pares del movimiento conservador que dejen a un lado el positivismo y que actúen desde un bien-común imponente, enérgico, y sin escrúpulos [12]. Así, contra el originalismo constitucional del movimiento conservador de las última décadas (solo hay que ver la composición de la Corte Suprema de y los circuitos de las Cortes Federales), Vermeule propone un marco iusnaturalista que interprete en cada caso y a la luz de la tradición clásica ya no el endpoint del derecho positivismo – ¿qué hacer cuando damos con un dead end en un estatuto o en una enmienda – sino desde el principio orientador (ius) que siempre debe guiar la aplicación positiva del lex. Por esta razón, el CGC de Vermeule no es simplemente una teoría expresa de “casos difíciles”, ni tampoco se interesa por combinación entre iusnaturalismo y positivismo para la razón práctica, tal y como lo elaboró en su momento John Finnis. En cambio, lo que emerge es la primacía de la autoridad objetiva a partir de un marco jurídico substantivo, y por lo tanto, nunca fijado a la autoridad del lex positivo.

De hecho, la interpretación es la llave maestra para la aplicación de la “tradición clásica” como “respuesta correcta”, ya que el propio Vermeule reconoce lo que mucha antes también sugería autoridades como Yves Simón o Leo Strauss: esto es, que al final del día, cualquier apelación al “derecho natural” justifica una diversidad de posturas por parte de la decisión de un juez [13]. Obviamente que esto no es suficiente. Una crítica similar hace algunos años Vermeule la había desarrollado contra Fuller, cuya tesis medular en The Morality of Law, no pudo del todo dotar de sustancia a la integridad de una “moral interna”, puesto que Fuller termina por aceptar la existencia de normas positivas fundamentada en los hechos sociales [14]. Para Vermeule, entonces, el “bien común” es una forma de sustancializar (ya de antemano en posesión de una “respuesta correcta”) el principio natural (ius) para derrota normas y precedentes (Common Law) que exista en el derecho vigente. En este sentido es por lo menos paradójico que el bien común sea considerado un “constitucionalismo”, ya que de lo que se trata es de que domine por su propio peso doctrinal el ius substantivo contra toda dimensión del derecho positivo ordenado por los principios de la constitución [15]. En realidad, se trata de establecer de una vez por todas quién tiene la última palabra sobre el contenido del derecho. Esto aparta la postura de Vermeule de las teorías morales más influyentes de la jurisprudencia moderna: a) de los requisitos de la moral interna de “integridad” de Lon Fuller, o b) la tipología de bienes públicos que constituyen razones para actuar a la mano de requisitos de razonabilidad práctica de John Finnis. Por estas razones metodológicas (y no solo, pensemos, por ejemplo, en la concepción del principio de subsidiariedad en el CGC) los iusnaturalistas contemporáneos – Robert P. George, John Finnis, George Duke, entre otros – mantienen su distancia ante la impronta interpretativista del constitucionalismo del bien común [16].

Esta distancia cobra sentido no porque Vermeule sea crítico del positivismo, sino porque su apuesta teórica lo asemeja a las teorías principialistas de Ronald Dworkin o Robert Alexy [17]. Y para Vermeule el principio del bien-común es en realidad el ur-principio de todo derecho norteamericano que antecede a la constitución escrita, aunque tampoco constituya la unidad política. Aunque la verdadera tracción del bien-común no es meramente un descenso a las lejanas aguas del ius romano o del derecho canónico, sino su implementación efectiva mediante la interpretación. Ahora podemos ver con claridad la importancia del estado administrativo para Vermeule la que intentaré de condensar de esta forma: a). En la medida en que el estado administrativo gana terreno desde la deferencia y la delegación, la separación de poderes clásicos colapsa a la acción administrativa (interpretación, legislación, e implementación) de los poderes, 2. la función discrecional es tal que todo pasa a estar abierto a la interpretación discrecional amplia en contextos de incertidumbre y excepción, 3. por lo que las categorías de “justification & fit” de Ronald Dworkin cobran relevancia en el cuadro del estado administrativo, salvo que ahora lo hace marginando a las cortes y transformando a los jueces del imperio del derecho en meros árbitros impotentes municipales [18]. En efecto, para Vermeule la determinatio del ius no es una norma positiva, sino la especificidad concreta que el principio debe guiar. Esto es lo que analógicamente Vermeule ve operando en el principio de deferencia administrativa [19]. Ahora vemos con la teoría moral del derecho de Dworkin se acopla al ascenso de estado administrativo; a tal punto que, en una nueva fase de la personae jurídico, el juez del constitucionalismo del bien común ya no es ni un juez soldado ni un juez Hércules, sino un sacerdote que adapta una moral invariante como ajuste y justificación (justification and fit) desde su poder de deferencia administrativo. Y aunque no tengo tiempo para desarrollarla, mi hipótesis es que la crisis de positivismo no solo responde a una crisis externa de la democracia o del poder constituyente, sino a la a la propia transformación interna del derecho en el espíritu de la técnica y la consumación de la legalidad sobre el vacío de la legitimidad [20]. Y es aquí donde Vermeule ve una oportunidad que no es meramente una escaramuza en torno al pasado. Como escribe el propio Vermeule hacia el final del libro:

“Our administrative “law,” then, arguably amounts to law as ius, not merely as written positive lex. In this sense, what Ulpian said in majestic terms – that “the law [ius] is the art of goodness and fairness, and of that art, we jurists are deservedly called the priests” – is emphatically true of our administrative law, even or especially today. There is no inconsistency between seeing administrative law, administrative lawyers, and judges in this way and in seeing the system as one that is broadly deferential to our praetors and other magistrates.” [21]

De ahí que para Vermeule el bien común no es ni tan siquiera una apelación trascendente al ius, sino que supone una motorización perpetua por parte de un funcionario pretoriano. Al final del día, la noción clásica del bien común no proviene de la tradición iusnaturalista o de la inclusión de la moral en la filosofía del derecho, sino del derecho romano del ius honorarium, como hemos sugerido en otro momento [22]. ¿Qué significa que un juez se haya convertido en un sacerdote, un funcionario en imagen y semejanza de Ulpiano? Homo homini clericus apuntó con lucidez Carl Schmitt en Glossarium [23]. Y Ronald Semy, el gran historiador de la Roma clásica, tiene una pequeña explicación bastante atendible:

“En la definición de Ulpiano, un jurista toma la función de un sacerdote. Un paralelo cercano entre ambas profesiones no es muy difícil de encontrar, ya que el derecho romano era una teología especificada (provista con dogmas, herejías, rituales y casuística). Para el sacerdote la tarea fundamental es un estudio de los de textos con el fin de alcanzar una formulación perfecta; y en su práctica consta de una obsesión con las palabras como síntoma de su deseo por prevalecer y dominar. La superioridad sacra en cierto sentido es un “vestido” para los efectos de sus ambiciones” [24]

III. Moral revolucionaria. No deja de ser llamativa y azarosa la mención de una interpretación moral como “vestido”, ya que el propio Vermeule define en otra parte al constitucionalismo como una “pieza suelta” (loose fitting garnment) que es consistente con el ajuste y justificación de la integridad dworkiniana cuya sastrería ahora enviste al corpus burocraticum del estado administrativo. Como también vio Tony Honoré en su monografía sobre Ulpiano: “En su búsqueda del bien y la equidad…. el derecho romano tenía que ser flexible, ya que todos los principios tendían a ser interpretados a la luz de la equidad y de las circunstancias” [25]. Desde luego, en circunstancias de incertidumbre vale ‘motorizar’ la eficacia legislativa, penal, y moral hacia la realización interna de un estado legal total o lo que es lo mismo: administrar la anomia como expresión de la crisis de la autoridad del derecho. Esta motorización de la legalidad burocrática fue lo que el propio Carl Schmitt percibió como la lenta transformación del derecho positivo en una legitimidad revolucionaria que había tenido como punto de arranque el ascenso de la jurisprudencia científica de Von Savigny [26]. Vermeule se revela contra esta fobia apelando al principialismo de Dworkin al que ve como la teoría que mejor se aproxima a la transformación viviente de la adjudicación administrativa [27].

El concepto de lo político queda superado por una legalidad moral que pareciera tener atractivo al interior de la crisis institucional de los poderes públicos: el ascenso de un Leviatán administrativo [28]. Por lo tanto, la apelación del iusnaturalismo por parte del constitucionalismo del bien común es tan solo un traje de baño (para aquellos bautizados, o con lentes de sol para los milagros) – un derecho natural que habría cedido por buenas razones al constitucionalismo y al positivismo, según Stuart Banner – que encubre algo más urgente aún: la conversión del derecho en estrategia de des-secularización de los conceptos jurídicos, y que ya poco tiene que ver con una teología política externa, sino con un paradigma cristiano estratégico, cuya fuerza busca la activación de todos los poderes administrativos [29]. Aunque cabe preguntar llegados a este punto: ¿tiene algo de conservador este movimiento avasallador de administración puesta al servicio de obligaciones morales? ¿Es consistente esta postura con los ideales institucionales de la tradición conservadora? En su réplica a Lord Devlin, H.L.A. Hart escribo algo que nos hace dudar que fuese así:

“It is worth observing that great social theorists like Burke…one of the most anxious to defend the value of the positive morality and customs of particular societies against utilitarian and rationalist critics, never regarded the simple assertion that these were things of value as adequate. Instead, they deployed theories of human nature and of history in support of their position. Burke’s principal argument, expressed in terms of the “wisdom of the ages” and the “finger of providence,” is in essence an evolutionary one: the social institutions which have slowly been developed in the course of any society’s history represent an accommodation to the needs of that society which is always likely to be more satisfactory to the mass of its members than any ideal scheme of social life which individuals could invent, or any legislator could impose.” [30].

Si la finalidad del bien común consiste en “revolucionar” la tradición clásica e inmanentizar la autoridad del ‘Higher law’ como fuente del derecho, Hart nos recuerda que el juez sacerdote más que una figura de conservación es un producto de la aceleración y de la época de los movimientos y de la tecnificación de los valores [31]. Y creo que sobra decirlo, pero nada es más ajeno a los arcanos del conservadurismo que la aceleración de una “revolución moral” [32].

.Notas

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Notas

1.Ver de David Dyzenhaus, “Schmitten in the US”, Verfassungsblog, abril de 2020: https://verfassungsblog.de/schmitten-in-the-usa/, y el apéndice “John Finnis and Schmittean logic” en libro The Long Arc of Legality: Hobbes, Kelsen, Hart (Cambridge U Press, 2022), 435-445.

2. Samuel Moyn. “Conversation With Jack Goldsmith”, The Legal Theory Podcast, 2020: https://podcasts.apple.com/us/podcast/jack-goldsmith/id1534217240?i=1000493267724

3. Adrian Vermeule & Eric Posner. The Executive Unbound: After the Madisonian Republic (Oxford U Press, 2011).

4. Adrian Vermeule. “The Publius Paradox”. Modern Law Review, Vol.82, Issue 1, 2019. 1-16..

5. Ver mi “La jurisprudencia postliberal norteamericana: orden y gobierno del bien-común”, Pensamiento al margen, N.16, 2022, 8-20. 

6. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022), 136.

7. Adrian Vermeule. “Integration from within”, American Affairs, N.1, 2018: https://americanaffairsjournal.org/2018/02/integration-from-within/

8. Michael Warren Davis. “The Times of Tribes”, Catholic Herald, noviembre de 2018: https://catholicherald.co.uk/the-time-of-the-tribes/

9. Thomas E. Ricks. First Principles: What America’s Founders Learned from the Greeks and Romans (Harpers, 2020). También, ver Baude & Sachs (2022). 

10. Sobre la relación entre revolución y proceso jurídico, ver de Andrés Rosler, “Legalidad, legitimidad, y crimen universal durante el juicio a Louis XVI”, en Si quiere una garantía, compre una tostadora (Editores del Sur, 2022), 161-234.

11. R. H. Helmholz. “Marching Orders”, First Things, May 2022: https://www.firstthings.com/article/2022/05/marching-orders

12. Mark Tushnet. “Abandoning Defensive Crouch Liberal Constitutionalism”, Balkinization, May 6, 2016: https://balkin.blogspot.com/2016/05/abandoning-defensive-crouch-liberal.html?m=1

13. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 9.

14. Adrian Vermeule dice sobre Fuller hacia el final del curso sobre The Morality of Law: “Al final en el debate Hart-Fuller ambos tienen razón: el derecho para Hart es management, mientras que para Fuller es integridad. Por eso el ganador al final no es otro que Tomas de Aquino”, Thomistic Institute, Agosto de 2018: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-3-prof-adrian-vermeule

15. William Baude & Stephen E. Sachs. “The “Common Good” Manifesto”, Harvard Law Review, 2022, SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4190445

16. Ver mi “¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista?”, Abril de 2022: https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/08/por-que-el-iusnaturalismo-no-se-alinea-al-bien-comun-constitucionalista-por-gerardo-munoz/

17. De hecho, Finnis es bastante crítico de la dimensión “ideal” y de la etiqueta de “anti-positivismo” de Robert Alexy. Ver, “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109.

18. Adrian Vermeule. Law’s Empire: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016). 

19. Adrian Vermeule. “Deference and Determination”, lus & lustitiun, December 2020: https://iusetiustitium.com/deference-and-determination/

20. Según Cass Sunstein, la jurisprudencia de Vermeule expresa el paradigma del juez-soldado en su capacidad de deferencia administrativa, en Constitutional Personae (Oxford U Press, 2015), 13. 

21. Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 136.

22. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409

23. Carl Schmitt escribe en Glossarium (El Paseo Editorial, 2021): “Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus”. 492

24. Ver mi “El pretor romano y el ius honorarium”, abril de 2022: https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/24/el-pretor-romano-y-el-ius-honorarium-por-gerardo-munoz/

25. Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 103.

26. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990. 54.

27. Contra Schmitt, Vermeule escribe en Common Good Constitutionalism (2022): “Dworkin, however, suggested that both sides of the debate (with Pound on one side, and Schmitt and Hayek on the other) were mistaken about their joint prediction. In Dworkin’s view, under conditions of increasing social and economic complexity, law would come to rely more, not less, on jurisprudential principles, as opposed to positive sources such as either general rules or ad ho commands. I will argue that Dworkin’s basic view has been vindicated – after a fashion, anyway. The scale, complexity, and rapidity of lawmaking in the modern state grew to such a point that neither general rules nor ad hoc commands could keep up. Rather, actors in the system, particularly judges, turned to general principles of lawmaking to maintain a supervisory role for legality. Administrative law, particularlythe jurisprudence of judicial review of administrative action, turns out to be pervaded by principles of what used to be called “general” law, unwritten jurisprudence. Today’s administrative law, then, is is at least as much as it is lex.” 130.

28. Adrian Vermeule & Cass Sunstein. Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State (Harvard U Press, 2020).

29. Stuart Banner. The Decline of Natural Law: How American Lawyers Once Used Natural Law and Why They Stopped (Oxford University Press, 2021), 71-137.

30. H.L.A. Hart. Law, Liberty, and Morality (Stanford University Press, 1973). 73-74.

31. El propio hecho de que se apele al “Higher Law” de la “tradición clásica” implica que Vermeule, como antes Ronald Dworkin, disputa que haya un consenso sobre cual es la fuente del derecho, y por lo tanto siempre hay desacuerdo. Ver, “Disagreement about Law”, en Law’s Empire (1987). 3-6.

32. En efecto, podríamos ubicar a Vermeule como el jurista de un grupo de intelectuales norteamericanos (algunos afiliados con un proyecto “postliberal”) que intentan “revivir” la tradición clásica mediante una “revolución en la moral”, tal y como lo propone abiertamente el historiador medieval de Harvard James Hankins. Ver, “The Case for an American Revolution in Morals”, Wall Street Journal, Agosto de 2022: https://www.wsj.com/articles/the-case-for-an-american-moral-revolution-history-judgement-virtue-politics-regime-constitution-humanists-petrarch-11660919176

Carl Schmitt: ¿una teología política católica tenue? por Gerardo Muñoz

En una reciente presentación en el marco del Seminario de derecho, política y sociedad (Universidad del Salvador), el profesor Sebastián Abad reabrió el caso de la leyenda católica de Carl Schmitt, ciertamente un tema irresuelto a la luz de las transformaciones (epocales, aunque no solo) en las esferas del derecho, la política, y las instancias intra-soberanas del orden mundial. Es un trabajo que me permite desarrollar algunas variantes, aunque tal vez no las mismas que propone o le interesan a Abad. Glosando la crítica de Wolfgang Palaver que sostiene que el concepto de lo político de Schmitt reintroduce una concepción pagana o precristiana, se deriva que el pensamiento político de Schmitt es incompatible con los presupuestos de la teología cristiana. En realidad, esta crítica no es nueva, ya que el mismo Erik Peterson habría sostenido en su momento que la defensa de la unidad de lo político y el desprecio por la potestas indirecta “solo tiene sentido si renunciamos a ser cristiano y optamos por el paganismo” [1]. Los teólogos no han dejado de ‘falsificar’ a Schmitt, incluso los teólogos secularizados.

Recuerdo que hace algunos años atrás el gran estudioso de la obra eclesiástica de Eusebio de Cesarea, Michael Hollerich, apuntaba a la gama de “catolicismos” que se barajearon en la Weimar, algunos críticos acérrimos del liberalismo, aunque también otros que intentaron reconciliar el liberalismo con las doctrinas sociales de la Iglesia Católica [2]. Desde luego, este fue el contexto en el que tuvo lugar la primera escena de la polémica Peterson-Schmitt, y también en el que se escribe el largo poema Epimeteo Cristiano (1933) de Konrad Weiß, cuya figura Schmitt adoptará para su propia condición existencial después de la guerra. Si tomamos como punto de partida este contexto, creo que se puede ver con claridad el catolicismo sui generis de Carl Schmitt: pues en su caso no se trata de extraer y actualizar “doctrinas sociales” de la Iglesia (ni de la tradición pública), ni tampoco generar una política teológica equipada con las herramientas para justificar la revelación cristiana para una crisis de institucionalidad política. La supuesta “modernidad” de Schmitt supone una toma de distancia de la palabra de los teólogos como figura central o relevante en la vida publica europea, esto es, en el derecho.

Parte de la confusión – presente en diferentes elaboraciones en las críticas, de Palaver (paganismo) a Hugo Ball (representante romano), de Heinrich Meier (teólogo de la revelación), a Erik Peterson (defensor del imperio sin Trinidad) – en torno a la leyenda del catolicismo de Schmitt radica en que se reduce a una búsqueda de doctrinas substantivas que pierde de vista, o quizás que nunca llega a ver, que para Schmitt el catolicismo como problema en la secularización solo pretendía ser un presupuesto tenue (un mínimo enérgico, no un máximo de doctrina) capaz de generar autoreforma interna capaz de garantizar el orden. De alguna forma, la mirada de Schmitt ante las “reformas” al interior de la evaluación del cristianismo occidental es consistente con estudios tan autorizados como los de Gehart B. Lander, aunque con una mínima diferencia: la novedad de Schmitt consintió en complementar el inevitable espíritu de la reforma (ius reformandi) con la capacidad de garantizar un principio de orden concreto en el que cual solo el derecho podía tener la última palabra. De ahí que no es menor que Schmitt repita en varios lugares que su pensamiento se sitúe bajo el lema de Alberico Gentili contra los teólogos (“Silete theologi in munere alieno!”), o que repita en numerosas ocasiones que él solo podía hablar como jurista (y no como teólogo o canonista, y mucho menos como historiador del cristianismo, algo que intentó el propio Hugo Ball con su libro Cristianismo Bizantino sobre los Padres del Desierto y a quién Schmitt consideraba un extremista). Como le dice a Fulco Lanchester: “Me considero jurista al cien por ciento y nada más que eso. No deseo ser algo distinto. Soy jurista, en ello persevero y moriré como tal, con toda la desdicha que comporta” [3]. Tengo para mi que para poder “sostener” el catolicismo sui generis de Schmitt hay que partir de su práctica como jurista, y por lo tanto encargado del ámbito de las “cosas públicas”. Se trata, en todo caso, de la perseverancia del orden y del principio de autoridad del derecho.

Por eso tiene razón Andrés Rosler al decir que las afinidades de Schmitt con Weber no son accidentales sino paralelas: lo que Weber hizo para la predestinación protestante y la ética del trabajo, Schmitt lo hace con el catolicismo y el derecho público [4]. O dicho en otros términos: lo que Weber hace con la dimensión “reformista” interna de la deificatio comunitaria y sus condiciones comerciales; Schmitt lo hace con el institucionalismo, la decisión política existencial ante sus enemigos internos, y la forma estado. De ahí que a Schmitt no le interesaba si todos los conceptos teológicos católicos habrían sido secularizados, sino más bien cuáles conceptos de la tradición política podrían entenderse al interior de la secularización que inicia y preserva al estado moderno y el derecho público europeo. En este sentido no es que la teología política dependa de un concepto de lo político para reproducir enemigos; más bien, es el concepto de lo político el que presupone un resto teológico-político institucional que puede garantizar la posibilidad de un orden concreto. Esto es lo que Schmitt encuentra en los contrarrevolucionarios franceses o en los discursos de Donoso Cortés. En ambas instancias el énfasis no se encuentra tanto en la sustancia o en las doctrinas de un pensamiento ultramontano, sino más bien en la respuesta a la crisis de autoridad que ya comenzaba a despuntar en el siglo diecinueve con la impronta del liberalismo y del socialismo, dos formas de voluntad de poder. Por eso Schmitt tenía que identificar la decisión con la excepción (irreductible a la norma básica o a la regla de reconocimiento legal), aunque homologarlo al milagro se preste a más de un equívoco (i.e. ocasionalismo o ‘personalismo’).

En otras palabras, solo una teoría del derecho capaz de localizar las fuentes en la autoridad podía estar en condiciones de responderle a la anti-teología teológica de Bakunin, quién además había escrito la “teología política” de Mazzini. Visto así, el “concepto del enemigo” no es en modo alguno derivado de un resto pagano, sino más bien la capacidad regulativa de frenar la guerra civil o la autodisolución de una comunidad política desde su interior. Así , el concepto de lo político no opera en función taxativa de la revelación, sino como razón secundaria, pues es un sobrevenido de toda teología política cuya finalidad es evitar un mal mayor (razón primaria): la desintegración y el enemigo absoluto, sea en nombre de Dios o de la Humanidad. Por lo tanto, creo que si algo podemos decir con certeza del catolicismo “tenue” de Schmitt es que podía evitar tanto el dominio de los sacerdotes como el de los humanistas y los técnicos modernos. Ni la apelación de la potestas indirecta de la Iglesia ni la unificación del mundo bajo la técnica podían dar una respuesta adecuada al problema latente de la inestabilidad y de la guerra civil. Como bien le recuerda Schmitt a Peterson en Teología Política II sobre la centralidad de poder político eclesiástico (uso la edición inglesa del libro):

“Was the Augustinian peace in the Civitas Dei able to accomplish this [putting an end to wars and civil wars]? The millennium of Christian popes and emperors who recognized the Augustinian theology of peace was also a millennium of wars and civil wars. The doctrine of the two swords – one of which is a spiritual sword – is still beyond the horizon. The confessional civil wars during the Reformation, in the Christian sixteenth and seventeenth centuries, were about the ius reformandi (right to reform) of the Christian Church; they were conferred with the inner theological and even dinner Christological disputes. Thomas Hobbes’s Leviathan is the fruit of a particular theological-political era. An epoch of ius revolutionalis and total secularization followed.” [5].

Vemos con claridad que para Schmitt la ius formandi (algo que también había confirmado Weber) no podía ofrecer una respuesta al ius revolutionis, puesto que la reforma trabajaba la experiencia monástica intra-cristiana, mas no la aceleración revolucionaria de la cosa pública con aspiración a la dominación del mundo. Precisamente por esta razón es que Hobbes pudo introducir la autoridad soberana como neutralización de la guerra civil. ¿Pero de dónde bebe esa ‘ancient Wisdom’, como le llama Schmitt hacia el final de su monografía de 193&? El pasaje a la autoridad moderna necesita de la primacía de una potestas directa que solo dejara la potestas indirecta en el campo de lo privado, o bien en el registro de los conceptos teológicos secularizados operativos para la nueva fase histórica de la modernidad. De ahí que la figura central del catolicismo de Schmitt – lejos de las formas y doctrinas de la tradición del derecho natural y del tomismo que criticó como insuficientes formas de moralización (Homo homini Radbruch)– es el Katechon que emerge en San Pablo, Tesalonicenses 2: 6-7 [6]. Este es el arcano del catolicismo tenue. ¿Pero en qué sentido?

A mi parecer esta es la figura que ofrece un mínimo “litmus test” del catolicismo de Schmitt, o de lo que Schmitt entendía como el principio de una teología política católica: ¿Quién o qué puede frenar una guerra civil? ¿Quién tiene la última palabra? En efecto, para Schmitt en la medida en que vivamos en la estructuración de los dos reinos de la doctrina de San Agustín, la pregunta Quis iudicabit? Quis interpretabitur? es la única pregunta concreta que hace emerger una y otra vez la fuente de la teología política, y para la cual solo el jurista podía responder como representante existencial del ordo. Es así como puede entenderse sin misterios, su autodefinición como Epimeteo cristiano tomada de la poética de Weiß: “Cumple lo que debes cumplir, ya está desde siempre complicado tú no puedes más que responder” [7l. De ahí que a Schmitt no le interesara la aceleración inmanente de la historia cristiana. Es la esfera del derecho la que responde sobre la base de una teología politica del Katechon. Siempre atento a la realidad y al principio existencial concreto que solicita el concepto de lo político, nos preguntaríamos qué pensaría Schmitt hoy del pasaje una stasis que ligada a la propia capacidad de responder del derecho positivo. ¿A dónde ha ido a parar el κατέχων si el derecho público ha quedado liquidado en manos de sacerdotes (Ulpiano) y de jueces Hércules? Ius civile bellum. ¿Es este el límite de Schmitt, y la crisis interna del catolicismo tenue para darnos respuestas en el colapso categorial del derecho? ¿Puede acaso el κατέχων responde a una crisis que ya no es externa sino interna?

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Notas 

1. Carta de Erik Peterson a Carl Schmitt, en Nichtweiß, 734-735, citada en Hollerich (2012), 41. Y de Wolfgang Palaver, “A Girardian Reading of Schmitt’s Political TheologyTelos, N.93, 1992, 43-68.

2. Michael Hollerich. “Catholic Anti-Liberalism in Weimar: Political Theology and its Critics”, en The Weimar Moment: Liberalism, Political Theology and Law (Lexington Books, 2012),

3. Carl Schmitt. “Un jurista frente a sí mismo: entrevista de Fulco Lanchester a Carl Schmitt”, Carl-Schmitt-Studien, 1, 2017, 223.

4. Respuesta de Andrés Rosler al ensayo de Sebastián Abad, ensayo inédito, agosto de 2022. 

5.Carl Schmitt. Political Theology II (Polity Press, 2008), 101.

6. Ver mi comentario sobre las críticas de Schmitt en Glossarium, “Carl Schmitt y el derecho natural” (2022): https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/04/carl-schmitt-y-el-derecho-natural-por-gerardo-munoz/

7. Carl Schmitt. Ex captivate salus: experiences 1945-1947 (Polity Press, 2017), 88.