Derecho a la carta: sobre The Authority of the Court and the Peril of Politics (2021) de Stephen Breyer. por Gerardo Muñoz

El breve opúsculo The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021) del juez de la Corte Suprema Stephen Breyer merece atención tan solo por el hecho de que se trata del último libro de un juez antes de su retiro de la institución más importante del país. Pero si acaso esto no fuese suficiente, también diríamos que el opúsculo de Breyer busca ser leído como un testimonio en tiempos de “peligro”, o bien de entrada a zonas peligrosas en la deslegitimación de la autoridad del derecho y del sistema judicial norteamericano. La latencia que recorre el libro de Breyer es el síntoma de nuestros tiempos: “todo es político”. Claro, si todo es político, entonces la Corte debe responder a la política de turno, cualquiera que esta sea. De esto se deriva que la supremacía de la política debe subordinar la función adjudicativa del derecho, incluso desobedecer su autoridad. Esto es un reto para la esfera del derecho simplemente porque como veía el jurista Alexander Bickel, la función estructural de la Corte Suprema tiene una función de limitación contra-mayoritaria, esto es, debe poner límites a la expresión legislativa y representativa de una mayoría que ha ganado elecciones. Pero una vez que se nos dice que todo es política la llamada “countermajoritaran difficulty” cesa de tener sentido, puesto que ahora el terreno de la jurisprudencia también deviene terreno político, al punto de que sus límites se van dilatando en conveniencia de las causas. Esta estructura propia de una legalidad tecnificada hace que la Corte pierda todo ápice de confianza en la opinión pública. Y también su reverso: que el juez comience a pensar demasiado en el “qué dirá” del público.

Breyer recuerda que durante la historia de los doscientos años de democracia norteamericana (y tras la consolidación de Madbury sobre la revisión judicial), las otras ramas del poder han obedecido la última palabra de la Corte Suprema. Tras las décadas esta obediencia tácita se ha comprobado en disputas como Bush vs. Gore, pero también con la integración racial en Arkansas, o las disputas de las tierras de los Cheroke durante la presidencia de Jackson. Aunque Breyer no mencione explícitamente la pugna por los resultados de la elección del 2020 y la desobediencia del ejecutivo ante la negativa de la Corte de tomar el caso, es ciertamente esto lo que merodea la crisis autoritativa que crece con intentos de “court-packing”, o bien expandir la nómina de jueces en la corte. Ante los ojos del jurista, la desobediencia de su principio de revisión judicial solo puede implicar la “motorización” del derecho por el lado de la política, puesto que su objetivo es brindar “derecho a la carta”, como dice Breyer. Y desde luego, si de menú se trata, es muy fácil que una decisión autoritativa se rechace de la misma forma que podemos rechazar un plato fuerte o un postre en nuestro restaurante favorito. Desde luego, la diferencia radica en que si en un restaurante podemos devolver un plato que no fue de nuestro agrado, cuando hacemos lo mismo en el derecho, entonces estamos favoreciendo la “ley del más fuerte”; o lo que es lo mismo, una moralización de la política que nos revierte de vuelta a un estado de guerra civil legal, pues ya no necesitamos al derecho.

Breyer insiste que la Corte o los jueces no son ajenos a la política ni al sistema político. En todo caso son guardianes de la constitución que poseen una “doctrina sobre la pregunta política” que establece límites entre legislación y adjudicación. Breyer recuerda que Felix Frankfurter recomendó tomar distancia del “political thicket” para evitar que una corte se transforme en un espacio de legislación litigante [1]. Desde luego, en muchos sentidos en Estados Unidos ya hemos cruzado este Rubicón, para no hablar de otros países que cuando un colectivo quiere facturar o frenar una ley ya ni se molestan en ir a “sus representantes” sino que apelan directamente al sistema judiciario. Esta es la consumación integral de lo que Carl Schmitt llamara revolución legal mundial solo que ahora se encuentra al interior de los sistemas democráticos de Occidente, y más específicamente, en la propia valorización de las filosofías judiciales contemporáneas.

Como juez de la Corte Suprema Norteamericana, Breyer puede decir con comodidad que una “filosofía judicial no debe ser entendida como un código político”, pero esto es demasiado vague, por lo que requiere especificación. Lo cierto es que gracias a que un estado administrativo regula y delega las determinaciones judiciales en los Estados Unidos, la descarga de los principios contra las normas no pesa tanto como en contextos en los que un estado administrativo es inexistente, y los principios lo pueden todo contra la organización de un sistema normativo. Ciertamente, donde esto pasa, la filosofía del derecho post-positivista es un arma de la supremacía del valor contra la autoridad del derecho. En el contexto norteamericano las contiendas entre originalistas y activistas judiciales encuentran un espacio de neutralización en el estado administrativo, cuya transformación del derecho público Stephen Breyer guarda silencio en el libro. Y este silencio probablemente se deba al hecho de que la hegemonía del aparato administrativo requiere de una nueva teorización de la autoridad que Breyer no está en condiciones de asumir; o que un juez que todavía asume el law’s empire de los juristas no está dispuesto a conceder. Pero este proceso interno en el tejido del funcionamiento efectivo del derecho público pudiera arrojar luz a la crisis de autoridad que preocupa a Breyer.

Por decirlo con otras palabras, tal vez la crisis de la autoridad judicial se conecta con la creciente de despolitización una vez que la praxis política deviene un proceso administrativo supremo. De ahí que Breyer se encuentre en una paradoja que trenza su libro y que deja irresuelta: por un lado, la Corte no está en divorcio con la política (solo que no es una primera instancia); pero por otro, para Breyer hay una desconexión de las tareas de la “vida pública” y de los asuntos políticos de buena parte de la sociedad. La despolitización de la sociedad se encuentra diametralmente opuesta a la aceleración de una politización extrema del espacio autoritativo del derecho. Pero esta polaridad es propia de una crisis de legitimidad en la que pueden acelerarse ambos movimientos: politización del derecho, y despolitización de la autonomía en las formas en que las comunidades deciden vivir su entorno. De ahí que, a mayor hegemonía de la administración, también mayor aceleración del activismo judicial y de sus filosofías interpretativas desde el valor. En este contexto, claro está, solo quedan ejércitos de jueces que siguen “órdenes de marcha” (la frase es del jurista de derecho canónico y iusnaturalismo, R.H. Helmholz) que abona la guerra civil en el umbral de la crisis de autoridad. Y en un contexto de valorización absoluta de principios, las ordenes o los deberes ya no se obedecen, sino que se imponen desde la ratio última de la coerción legalista.

En este sentido, el optimismo de Stephen Breyer es demasiado idealista si tomamos en serio el escenario actual. Cuando al final del libro pide recuperar la “confianza” (trust) del público ante la autoridad de la Corte, creo que pasa por alto que nociones como “confianza” o “fe” solo pueden ser revividas dentro de un sistema institucional concreto que favorezca sus razones como coordinación de un sistema de mediaciones. Pero allí donde el sistema institucional es cada vez más débil y su ratio pasa de ser autoriativa a convertirse en valorativa (económica), entonces las razones para obedecer y confiar a la autoridad no encuentran su chance. Y no encuentran su chance porque el “trust” recae ya no sobre la mediación de las razones adjucativas, sino más bien en las “causas” ad hoc que se tienden a defender valores. Esta contracción llega a su punto máximo cuando el mismo Breyer dice hacia el final que “el estado de derecho depende de la confianza, guiado por principios legales, y no por la política” [2]. Pero una legalidad basada en principios y valores termina armando al juez en un sacerdote, al decir de Ulpiano, que reintroduce la moralización de la política por la ventana. De ahí que el descredito por la confianza del estado de derecho sea proporcional al fideísmo de las causas patentizadas en principios. En este escenario, la transmisión de una fidelidad ante el peso justificatorio de la autoridad – construida como mediación institucional para la esfera de las razones, como sugiere Joseph Raz – se disuelve en un derecho a la carta en cuyo menú siempre están servidos nuevos principios.

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Notas 

1. Stephen Breyer. The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021), 39.

2. Ibíd., 100. 

3. Joseph Raz. “Authority and Justification”, en Authority (NYU Press, 1990), 138. 

Nietzsche sobre el Renacimiento. por Gerardo Muñoz

En estos días publico un breve ensayo titulado “Una defensa de Europa” en el que vinculo la noción de uomini singulari renacentista que tanto admiraba Nietzsche. En realidad, Nietzsche la habría tomado de Jacob Burckhardt, el gran historiador suizo, quien sobre la década de los 1870s él consideraba como una de las figuras más cercanas a su sensibilidad, junto al poeta Gottfried Keller y al teólogo Franz Overbeck. Para Buckhardt el ethos del uomo singolare renacentista estaba ligado a una individualidad fuerte y áspera, un tanto despótica, pero delegativa en su cercanía al poder, pues se vinculaba a “secretos, ministros, poetas o acompañantes” en los pasillos del poder [1]. Eran figuras virtuosas, cuyo emblema central era sin lugar a duda el realismo político maquiavélico.

Pero lo interesante es el “uso” que Nietzsche le dio a los uomi singulari más allá del espesor político virtuoso. De nada sirve hoy restituir la figura del uomo singolare renacentista como voluntad de poder o astucia del realismo político. Ciertamente, el mismo Nietzsche hacia finales de los 1880s todavía le asignaba un lugar al Renacimiento como una época destructiva, contra-valórica de las premisas del cristianismo, y de autoafirmación vital. De ahí su insatisfacción con la “cultura alemana”. Por ejemplo, esto le escribía Nietzsche a Georg Brandes en una carta de 1888:

“Los alemanes por ejemplo fueron robados del último gran periodo de la Historia, el Renacimiento – en un momento en el que los valores cristianos fueron derrotados, esto es, cuando los instintos fueron superados por contrainstintos – instintos vitales. Atacar la Iglesia supuso la restauración del cristianismo (Cesare Borgia como Papa – esto pudiera haber sido el propósito final del Renacimiento como símbolo real)” [2]. 

Es un pasaje que condensa la mirada de Nietzsche sobre el Renacimiento. Por un lado, la lucha propiamente política de los condottiere contra la centralización de Roma solo consiguió consolidar aún más el poder de la Iglesia; por otro, Borgia como figura de la voluntad de poder aparece como vicario de un trono secularizado. Ahora bien, si por “instinto vital” entendemos una finalidad de Borgia como secularización del poder papal, entonces el símbolo central del Renacimiento es sin lugar a duda catastrófico e insalvable. Es una continuación de un poder total y de una técnica (lo mismo pensaba Schmitt sobre Maquiavelo). Esta pulsión de uomini singulari representa un “mal vitalismo”, en la medida en que no logra escapar los valores de la dominación cristiana. Esto el mismo Nietzsche pareciera aceptarlo, aunque no sin algo de ambigüedad en la carta a Brandes.

Sin embargo, si hemos de creer a Paolo D’Iorio en su libro Nietzsche’s Journey to Sorrento (2016), la mirada del filósofo se altera radicalmente en Sorrento hacia una experiencia relativa a la vida, por fuera de la historia y del heroísmo de la “obra de arte total” wagneriana. En Sorrento Nietzsche descubre el paisaje mientras lee a Burckhardt, pero también logra adeucar la noción de los uomini singulari a una forma de vida del pensamiento cuyo “refinado heroísmo” es expresiva, puesto que supera y retrocede de las posibilidades culturales de una época. Contra y fuera de la cultura, supone retraerse de la geopolítica intraimperial. El refinado heroísmo de los uomini singulari ya no le interesaría “negar” los valores del poder cristiano, sino habilitar la contaminación fluvial de un paganismo sensible. Este paganismo mistérico es también otra de las signaturas del Renacimiento, a pesar de que aparezca velada de la estrategia renacentista de Nietzsche durante los años posteriores a la morada de Sorrento.

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Notas 

1. Lesley Chamberlain. Nietzsche in Turin (Picador, 1996), 42.

2. Friedrich Nietzsche. Selected Letters of Friedrich Nietzsche (Hackett, 1996), 327.

El antischmittianismo contemporáneo y la absolutización política. por Gerardo Muñoz

Una vez le escuché decir al profesor Bruce Ackerman (Yale Law) que muchos profesores habían logrado sus permanencias en facultades de derecho criticando copiosamente su historia de los cambios constitucionales. Algo similar se pudiera decir hoy sobre las recurrentes “críticas anti-schmittianas”, algunas de ellas ya registradas por Andrés Rosler, y que no es necesario volver a repetirlas [1]. En muchos casos la impugnación contra Schmitt – también pasa con Heidegger o Jünger – no solo resulta un diálogo de sordos, sino que impide pensar ciertos problemas a la altura del presente, que es al final lo que importa más allá de una defensa o condena del jurista alemán. En este sentido, el breve artículo del profesor de derecho David Dyzenhaus titulado “Schmittian logic” (2021) permite aclarar algunos puntos de una discusión cuya intensidad es proporcional a la caída de la política contemporánea a una moralización extrema, siempre elevada a un principio último [2]. Ciertamente, ni Carl Schmitt llegó tan lejos, ya que la propia categoría existencial del enemigo está compartamentalizada a la unidad política, como en su momento mostraron pensadores tan autorizados como Christian Meier o Leo Strauss [3].

No hay dudas de que Schmitt tuvo compromisos cercanos con la llamada “contrarrevolución conservadora” (rótulo de Mohler), pero si seguimos hablando de él es justamente porque su pensamiento no se agota en una factura ideológica, sino más bien porque ofrece un fundamento realista del poder: el ordenamiento jurídico moderno. Si es así, entonces, tiene razón Andrés Rosler en cuanto a que no podemos afirmar que haya una ruptura sustancial de Schmitt con respecto al positivismo moderno. En todo caso habría un rediseño del orden concreto basado en el dinamismo de la política y del principio de autoridad heredado de Thomas Hobbes. Dyzenhaus nos dice que Schmitt fue un “charlatán peligroso”, y que como jurista “tuvo pocas habilidades” según las noticias que dan algunos de sus contemporáneos (184). Pero creo que no es tan importante las cualidades prácticas de Schmitt como jurista, como lo que propone y prepara su pensamiento jurídico.

Si aceptamos esto, entonces Dyzenhaus no tiene la razón al decir que habría algo “ominoso” en la teoría de un presidencialismo fuerte como guardián último de la constitución. Digo esto no como una hipótesis normativista, ya que el propio laboratorio “republicano” de los Estados Unidos le ha dado la razón a Schmitt al haber desarrollado internamente en sus poderes públicos un presidencialismo fuerte capacitado en la legitimización del administrative state, y que más que una patología se expresa como un poder estabilizador consistente con el derecho positivo. Esta es la dimensión del “executive unbound” que Vermeule & Posner han estudiado con precisión en la tradición institucional norteamericana y que hemos analizado en otra parte a propósito de un posible advenimiento de un “momento Weimar” American style [4].

Pero lo importante nunca ha sido la hoja de vida de Schmitt, sino el tipo de diseño institucional desde el cual él organizó su pensamiento. Dicho de otra manera, Dyzenhaus tiene razón de que hay “lógicas schmittianas” que no pasan por Schmitt. Pero diríamos algo que Dyzenhaus no se atreve a decir; esto es, que las lógicas schmittianas son internas a la propia configuración liberal contemporánea y no externas a ellas. Por lo tanto, distan de ser patologías o perversidades del funcionamiento del estado liberal. Una de las trampas comunes de la lógica anti-schmittiana contemporánea es que hace de Schmitt una causa exógena para salvar un idealismo que luego se inviste de realismo pragmático. Pero es al revés: el pensamiento de Schmitt nos facilita la posibilidad de hacernos cargo del realismo desde una postura madura del poder (esto fue lo que en su momento el jurista James Landis llamó una visión carente de una “idolatría de la división clásica de poderes”) [5].

En su artículo, Dyzenhaus explicita otra operación sintomática del antischmittianismo contemporáneo: la convergencia entre política y filosofía del derecho. Esto es propio de nuestros tiempos, ya que como ha mostrado Andres Rosler en La ley es la ley (2020), la crisis de la autoridad política coincide con la liquidación de la frontera entre el positivismo y la filosofía del derecho. Entonces cuando Dyzenhaus acusa a John Finnis en la segunda parte de su artículo de contribuir a nutrir prácticas que se asimilan a las políticas del gobierno actual de Hungría, esto no nos dice nada sobre el iusnaturalismo de Finnis y su relación con Schmitt (si la hubiera); de la misma manera que hablar de los años del nazismo no nos dice nada sobre la jurisprudencia de Schmitt (185). En todo caso, lo que vemos en esta correspondencia entre política y derecho es la proyección de la caída moralizante de Dyzenhaus quien se muestra incapaz de distinguir entre lo primero y lo segundo (y luego entre filosofía del derecho y la práctica jurídica, la cual Schmitt mantenía separada si leemos La tiranía de los valores).

Desde la razón moral antischmittiana, la condena de schmittianismo pareciera coincidir con las proximidades ideológicas; mientras que la jurisprudencia es descartada como insuficiente, y en el peor de los casos, como una falsa charlatanería. El problema aquí es que ambas posturas son irreconciliables. Dicho en plata: Schmitt puede ser un jurista insignficainte (postura 1) y entonces sería inoportuno hablar de él; o bien, Schmitt demuestra la ideologización del derecho que produce efectos letales (postura 2), y es por eso por lo que hablamos de él. Ambas posturas desvirtúan el pensamiento jurídico de Schmitt, el cual desde una de una postura “minimalista” jurídica nos facilita una entrada para entender la naturaleza y la energía de la organización de los poderes públicos modernos. Esto es lo que Carlo Galli ha llamado la genealogía de lo político que desemboca en el pensamiento de Schmitt. En cambio, en la lectura de Dyzenhaus cualquier instancia de crisis de liberalismo aparece como una trama donde Schmitt es el principal conspirador.

En varios lados de su obra – pienso en Ex captivate salus, Glossarium, o La tiranía de los valores – Schmitt insistió de que él pensaba no como politólogo o teológico, sino como jurista. Y esta especificidad pareciera ser una de las condiciones fundamentales que se pierde de vista hoy al reducir a Schmitt a un pensador de la politicidad total (que no es otra cosa que moralización de la política). La ironía de la crítica antischmittiana contemporánea de la cual Dyzenhaus se hace voz es que, en una desesperada búsqueda de neutralizar una supuesta deriva “peligrosa”, se ejerce una politicidad biempensante por encima de todas las esferas porque se busca convencer desde los valores. Esta ultrapolicitidad, sin duda alguna, estaría in extremis con lo que Carl Schmitt defendía en El concepto de lo político. O mejor: el vórtice de aquel ensayo no era otra cosa que una manera de neutralizar la deriva de esta política extática que hoy lo condena. Sería más fructífero e intelectualmente honesto que el liberalismo antischmittiano asumiera la genealogía de su propia crisis – un desarrollo en pendiente hacia el “autoritarismo liberal” que ofrecía el mismo Schmitt en “Estado fuerte, economía sana” (1932) — y de esta manera evitar una absolutización política encubierta. Pero antes que esto pase, paradójicamente, el liberalismo pareciera tener un mejor aliado en Carl Schmitt que en sus supuestos defensores.

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Notas 

1. Andrés Rosler. “La culpa la tienen Carl Schmitt y los ciclistas”, La Causa de Catón, 2022: http://lacausadecaton.blogspot.com/2022/01/la-culpa-la-tienen-carl-schmitt-y-los.html

2. David Dyzenhaus. “Schmittean logic”, Philosophy and Social Criticism, Vol.47, 2021, 183-187.

3. Christian Meier. The Greek Discovery of Politics (Harvard U Press, 1990). 

4. Gerardo Muñoz. “El presidencialismo norteamericano y el momento Weimar”, Cuarto Poder, noviembre de 2020: https://www.cuartopoder.es/ideas/opinion/2020/11/09/el-presidencialismo-norteamericano-y-el-momento-weimar-gerardo-munoz/

5. James M. Landis. The Administrative process (Yale U Press, 1938).