Probablemente debido a su crítica al positivismo de su época (la “norma básica” kelseniana), y a la insistencia sobre la decisión soberana como respuesta a la crisis, se suele pensar que el concepto del derecho de Carl Schmitt se reduce a un decisionismo puro u “ocasionalista”; o bien, en el peor de los casos, a un anti-positivismo oportunista. Ni una cosa ni la otra. Y más allá de las presunciones de interés político en esta percepción, si atendemos a la primera etapa expresamente jurisprudencial pura de Schmitt esta percepción colapsa en su intento por explicar el concepto de derecho elaborado. En efecto, lo que me gustaría anotar aquí es que antes de las incepciones relativas al excepcionalismo, al ‘concepto de lo político”, al énfasis en la forma teológica, a las teorías secularizadas de las mediaciones, o al énfasis en el ‘guardián de la constitución’, el concepto de derecho de Schmitt es bastante consistente con el teorema hartiano del derecho basado en un principio interno de rule of recognition por parte de los oficiales y jueces de un sistema normativo ordenado mediante reglas secundarias y mediadas con los hechos sociales. Desde luego, en el centro del pensamiento schmittiano gravita el ideal de un asentamiento de un nomoi capaz de distinguir la amenaza de todo orden concreto de legalidad, aunque tal vez decirlo así es demasiado genérico y metajurídico.
Para intentar dotar de sustancia a la postura jurisprudencial de Schmitt – si es que le tomamos la palabra sobre cómo quería ser comprendido – debemos, entonces, tematizar lo que podríamos llamar una matriz articulada por ‘puntos fijos’ en su concepción del derecho. Y aunque la noción de “puntos fijos” teorizada por Solum se entiende como la estabilidad temporal del contenido de una provisión en el momento de ratificación, aquí me gustaría tomar los puntos fijos como perímetro de legibilidad del concepto del derecho en tres loci: (i) una práctica concreta en un sistema constitucional, (ii) una forma de decisión impersonal cuyas directrices se orientan a la práctica habitual de la adjudicación, y (iii) una apuesta interna por la preservación de una institucionalidad concreta contra las posibles amenazas de potestas indirectas externas o valorizaciones por parte del juez [1]. Estos puntos fijos, por su parte, no intentan definir el “constitucionalismo” de Schmitt, sino la construcción de su concepto de derecho que en realidad (como luego vio Strauss en el registro ideológico de lo político) no niega la impronta del positivismo, sino que la fortifica.
El primer punto fijo puede inscribirse en la noción del derecho como práctica, algo relativamente sencillo que Schmitt contrapone en su temprano Ley y juicio (1912) a la cuestión del método en una formulación: el método de la práctica es superior a la práctica del método (claramente anti-bartoliana). Esta dimensión práctica le suministra al concepto del derecho una plasticidad que no puede sustraerse del normativismo abstracto y mecánico, y que abre espacio para atender al problema de la indeterminación del derecho. En efecto, como han visto Vinx & Zeitlin, los primeros trabajos de Schmitt como jurista estaban atravesados por cómo atender el dilema de la indeterminación del estatuto (lex), que llevó a Schmitt a favorecer la “praxis jurídica” a nivel de adjudicación de un sistema contra la tentación de transformar el juez en un justiciero, legislador, o interpretador de las lagunas de una provisión legal [2]. De hecho, Schmitt veía el problema de la interpretación como un arma política tu quoque: “El dominio de los métodos de interpretación es un poder real, que genera concepciones jurídicas que son tan efectivas como los mismos contenidos de las leyes formales. Su dominio sobre la construcción de las leyes llega a su punto culminante, cuando, por ejemplo, se afirma algo que la interoperación determina como contenido de la ley y que, sin embargo, no está recogido en la misma ley…” [3]. A diferencia de lo que luego reclamaría la hegemonía de la interpretación como contenido verídico de la adjudicación, la noción de respuesta correcta para Schmitt se encuentra en el modo en que los jueces decidan siguiendo la práctica interna a la comunidad jurídica en lugar de una decisión que asume un contenido especifico para la decisión (como lo es, por ejemplo, en la teoría del “derecho es lo que aprueban los jueces” de D’Ors). La noción de “práctica jurídica” es un punto fijo que limita la adjudicación y a su vez separa la esfera jurídica de otras esferas (la política, la valorativa, o la opinión pública del poder constituyente).
El segundo punto fijo es una elaboración conceptual de la zona limitada de la práctica jurídica, y que le sirve a Schmitt para definir positivamente la función del juez: “Una decisión jurídica es correcta si se puede esperar que otro juez hubiera decidido del mismo modo. Por otro juez se entiende aquí el tipo empírico de jurista moderno” [4]. La dimensión impersonal no solo radical en el vaciamiento del valor, sino en subsumir el contenido verídico de la decisión (“la respuesta correcta”) al modo de adjudicación de la práctica del derecho. Esta dimensión modal es importante en la medida en que ya no se trata de una “respuesta correcta” en términos del contenido siempre asumido por algún valor (así entendemos hoy la impronta de la interpretación), sino que este modo crea homogeneidad, previsibilidad, y transparencia en la práctica jurídica. A su vez, como dice unas páginas más tarde en Ley y juicio, para Schmitt es importante que los fallos se limiten a comunicar a una esfera acotada de jueces y funcionarios, muy parecido a lo que H.L.A Hart denominó la rule of recognition cuya función unifica las reglas de primer orden con los mandatos de segundo orden para la organización de la fuente legislativa o arraigadas en las prácticas históricas [5]. Del mismo modo, según Schmitt pareciera acercarse a la concepto de Hart aunque en un registro bastante disímil: “….la capacidad del juez para calcular lo que se considera correcto en la praxis judicial utilizando al eficacia de las normas y teniendo en cuanta, además, unas concretas leyes positivas, la influencia de ciertas normas metapositivistas, y los precedentes” [6]. Ahora podemos ver con mayor claridad que la idea de praxis no es un mero mecanicismo, sino que consigue validez legal para así tener “criterio especifico para declarar su corrección” [7]. De ahí que la sentencia del juez es correcta no por el contenido a la hora de interpretación o legislar sobre el caso difícil, sino en el momento en el que se encuentra con un grado modal consistente con el principio de validez legal. Desde luego, el principio de validez legal no logra decir nada a un momento de crisis, pero esta dimensión externa o decisionista en función de un principio discriminatorio de lo político es simplemente eso: una dimensión externa que queda ajena al concepto interno del derecho unificado por la regla de reconocimiento.
El tercer punto fijo lo encontramos en la instancia en la que Schmitt se aleja de Hart para acercarse al teorema del ordenamiento jurídico de Santi Romano, puesto que lo fundamental no es responder a la heteronomía entre moral y derecho para satisfacer la racionalidad de los hechos sociales, sino que ahora el énfasis recae en la combinación decisionismo, normativismo, y formalismo de cara a la idea de preservación de un orden concreto [8]. Por eso en Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica (1934), Schmitt identifica la institución y la administración con la directiva (y de algún modo, aunque sin decirlo, con el poder delegado) de todo sistema jurídico [9]. Ahora una visión concreta tiende a la definición holística de la “institución” que, sin ignorar la decisión, estabiliza un nuevo punto fijo. En efecto, como queda claro en el ensayo del 34, la decisión no se reduce a la máxima de la teología política (‘soberano es quien decide el estado de excepción’), sino que primero que todo se entiende como la práctica jurídica positiva de instaurar nuevos puntos fijos en el ordenamiento. Incluso, Schmitt sugiere que en la medida en que el decisionismo establece un loci fijo, entonces puede renovar el principio trascendental propio de la autoridad del positivismo moderno (autoritas non veritas facit legem): “Pero solo desde el decisionismo puede el positivismo fijar, en un determinado momento y lugar, la cuestión del último fundamento de la norma vigente…como otro orden concreto, o, sobre todo, sin cuestionar el derecho de tal poder” [10].
El concepto de derecho de Schmitt – y que recorre su obra desde los primeros libros de ciencia jurídica hasta los últimos ensayos sobre la revolución legal mundial y la teoría de los valores – entiende que es solo mediante puntos fijos que el derecho logra su estabilidad, duración habitual (customary / precedent), y capacidad autoritativa. Sin la dimensión decisionista el normativismo de “la sociedad civil”, no estaría en condiciones de responder adecuadamente al ascenso de las potestas indirectas que expresamente se sublevaban contra la forma de estado y sus mediaciones internas directivas. La preservación de un orden concreto requería de un decisionismo capaz de estabilizar los puntos fijos sin el cual la lógica interna del derecho es ciega y mortal, al punto de hacer de la separación entre moral e ideología una dialéctica destabilizadora [11]. Y es aquí donde vemos una máxima distancia con respecto a Hart en torno al tópico de la separabilidad. Allí donde hay una neutralidad absoluta con la moral, Schmitt recurre al concepto de lo político. Pero en lo que concierna al concepto del derecho, la insistencia en los puntos fijos esclarece la investidura de Schmitt como jurista cuyo decisionismo, por naturaleza unfixed ya que responde la crisis, intenta garantizar la perdurabilidad del orden concreto.
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Notas
1. Lawrence Solum. “The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning”, Notre Dame Law Review, Vol.91, 2015. 21
2. Carl Schmitt. Early Legal-Theoretical Writings (Cambridge University Press, 2022). Eds. Lars Vinx & Samuel G. Zeitlin. 3-7.
3. Carl Schmitt. Ley y juicio, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 124.
3. Carl Schmitt. Ley y juicio, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 4-6.
5. H.L.A. Hart. The Concept of Law (Oxford U Press, 1991). 92-93.
6. Carl Schmitt. Ley y juicio, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018).
7. Ibíd., 135
8. Carl Schmitt. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, en Posiciones ante el derecho (Tecnos, 2018). 301.
En su tardía entrevista con Fulco Lanchaster, Carl Schmitt confiesa que todo su pensamiento puede situarse bajo las palabras del tercer verso de la Odisea de Homero: “pollōn d’anthrôpōn iden astea kai nomon egnō” [1]. Para Schmitt se trata de la escena de un doble inicio: es el comienzo de la gran obra del poeta clásico de Grecia, pero es también una instancia originaria del derecho; esto es, antes de su conversión en “norma” positiva. Aquí Schmitt sigue al pie de la letra una observación de su amigo romanista Álvaro D’Ors, quien en el ensayo “Silent Leges Inter Arma”, había sugerido que fue con Cicerón cuando el nomos griego termina subsumido en el lex latino [2]. El contexto de esta aparición en el transcurso de la entrevista es importante: es la batalla de Schmitt contra la insuficiencia, aunque no la liquidación, del positivismo moderno en el contexto penalista. Aunque a comienzos de los 80s, esto también quiere decir que Schmitt está pensando tras el colapso de la forma estatal que acelerara la “revolución legal mundial” y sus armas de interpretación jurídica.
Por su lado, Christian Meier reporta que Schmitt durante los últimos años de su vida anotaba “kai nomon egnō” en servilletas y papeles de su estudio, a pesar de que no hay referencia del verso en el Glossarium (la única mención siendo a la horkia en una entrada de julio de 1949) [3]. El teorema homérico atestigua no tanto un “giro espacial” en el pensamiento de Schmitt, ni mucho menos un retorno a Grecia; se trata, más bien, del problema de la fuente de la autoridad que había atravesado el saeculum de la filosofía de la historia cristiana, aunque consistente con la convicción jurídica de Schmitt sobre el ordenamiento como realización del derecho ya defendido en Estatuto y Juicio (1912).
La apelación al “kai nomon egnō” también hace una aparición programática al comienzo del ensayo sobre la apropiación, producción, y apacentamiento donde el nomos se define como repartición y ocupación de un espacio concreto de la vida en la tierra [4]. Para Schmitt la insuficiencia del normativismo fue su incapacidad de establecer una relación de ordenamiento concreto con la esfera de la socialización, de modo que allí donde hay una condición mínima de lo social hay un sentido de orden, y, por lo tanto, de amenazas a ese orden. Y por extensión, de la posibilidad de enemigo, quien también pisa la tierra, a quien solo despojándolo de la tierra se vuelve un “enemigo absoluto”. Para Schmitt esta es la amenaza de la tecnificación de los valores de la dominación moderna. En cualquier caso, la atención reiterada sobre el ‘ordenamiento concreto’ (consistente con la jurisprudencia de Romano, aunque con mayores sondeos metafísicos) modifica el supuesto “realismo” de Schmitt. Puesto que ya por “realismo” no entendemos una absolutización moral o política de la esfera del derecho – esto es lo que teme Schmitt y busca neutralizar – sino una “mirada” atenta a la preservación del ordenamiento concreto.
Esta dimensión telúrica es lo que suministra el nomoi homérico, un teorema que también contiene, como ha visto Aida Miguez, la raíz de “ver” y “conocer” para ganar tiempo de nuestra propia psyche [5]. Contra una lectura “trágica” de la distancia griega – al fin y al cabo, Schmitt se opone a la tragicidad de Hölderlin – la comprensión del teorema homérico supone, de principio a fin, una defensa de la perseverancia del derecho como dimensión concreta de la realidad, históricamente situada y espacialmente realizada, que puede impedir la dominación anómica carente de una exterioridad de la mediación política.
El teorema homérico vuelve a validar la convicción (metafísica) de la filosofía del derecho de Schmitt sobre la polaridad entre conflicto y tierra: allí donde se pisa mundo hay conflicto. Y el conflicto exige un concepto del derecho que no puede ser subsumido al “Norm” o “lex”, sino que debe estar arraigado en un orden capaz de tramitar una fuente de autoridad. En este sentido, no hay que ver en la apropiación filológica de Homero (el paso del noos al nomos) un “conceptual overreach”, sino más bien como la apuesta de un axioma que puede responder a la crisis del eón cristiano y su mediación formal, como ya lo había expuesto Schmitt en “Tres posibilidades para una visión cristiana de la historia” citando la sospecha ante la retención paulina del poeta católico Konrad Weiß.
El nomos valida la determinación del derecho, y en este punto Schmitt pareciera dejar atrás el paradigma temporal-histórico de la filosofía de la historia cristiana que se mostraría incapaz impotente de llevar a cabo la neutralización del misterio de la inequidad contra el orden. ¿Se confirma el paganismo de Schmitt en la vuelta al teorema espacial, como piensa Palaver? Es una pregunta que probablemente no puede resolverse sin primero antender a la controversia sobre la separación entre la autonomía del derecho y la existencia pública (hostis) en el mundo. Pero si tomamos en serio el teorema homérico, entonces el “cristianismo” de Schmitt más que sustancia (doctrina) o principios (ius romano), es esencialmente la disponibilidad de una comprensión sobre la crisis del ordenamiento, y en cada “krisis” (que es también juicio) retener la capacidad de responder “en el dominio telúrico del sentido, por penuria e impotencia, esperanza y honor de nuestra existencia” [6]. Aquí podemos marcar el semblante originario de su concepto del derecho.
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Notas
1. Carl Schmitt. “Un jurista frente a sí mismo: entrevista de Fulco Lanchester a Carl Schmitt”, Carl-Schmitt-Studien, 1, 2017, 214.
2. Álvaro D’Ors. “Silent Leges Inter Arma”, en De la Guerra y de la Paz (Ediciones Rialp, 1954), 29-30.
3. Christian Meier. “Zu Carl Schmitts Begriffsbildung,” en Complexio Oppositorum über Carl Schmitt: Vorträge und Diskussionsbeiträge (Berlin: Duncker & Humblot, 1988). 540.
4. Carl Schmitt. “Apropiación, partición, y apacentamiento”, Veintiuno, N.34, 1997, 55.
5. Aida Míguez Barciela. La visión de la Odisea (La Oficina Ediciones, 2014). 13.
6. Carl Schmitt. “Tres posibilidades para una visión cristiana de la historia”, Arbor, N.62, 1951, 241.
Acaba de aparecer en inglés el volumen Religion, Law, and Democracy (2022) de Ernst Böckenförde que recoge sus ensayos sobre religión, política y derecho escrito a lo largo de tres décadas, pero solo me gustaría limitar este comentario a solo uno de estos ensayos. Me refiero al bastante celebrado “El ascenso del estado como proceso de la secularización” (1967), que marca un punto de inflexión central en el debate sobre la teología política y la secularización de cara al agotamiento de la legitimidad moderna. La fuerza de la intervención Böckenförde – y que la sigue teniendo, a mi parecer – es que además de interesarse por el proceso histórico de los poderes de la génesis de la secularización, propone tomar la pregunta de fundamento de cara al eclipse de la modernidad política tras el reconocimiento universal del derecho y la acumulación de la libertad individual; un proceso que en nombre de “liberar” a los hombres de la potestas indirecta del cristianismo, anuncia la crisis de la autoridad política del estado que garantizaba homogeneidad y unidad de toda comunidad política concreta (para Böckenförde, la noción de homogeneidad es autonomía civil, y no aplanamiento del hecho del pluralista).
Ahora bien, el triunfo de la secularización implicaría una re-teologización absoluta en la medida en que lleva al límite y liquida la separación entre poder espiritual y poder temporal, estado y sociedad civil, forma del derecho y valores; la seperación que dio lugar el proceso de secularización queda borrada. La sombra oscura de la secularización infinita es que, en nombre de la acumulación de libertad, solo puede producir un escenario de crisis de guerra civil, desintegración, o administración “objetiva” de valores que termina por mimetizar los conflictos del estado confesional previo al ordenamiento del estado moderno. De ahí que el diagnóstico de Böckenförde sea tajante hacia el final del ensayo, que intento traducir del inglés:
“La pregunta sobre las fuerzas que cohesionan [a la sociedad] por lo tanto dan lugar al ascenso de su verdadera esencia: el estado liberal secularizado vive de las condiciones que el mismo no puede garantizar. Esta es la gran apuesta que ha efectuado en nombre de la libertad. Por un lado, el estado liberal puede sobrevivir si la libertad que le otorga a sus ciudadanos es regular la sustancia moral interna y la homogeneidad social. Por otro, ya no puede garantizar estas fuerzas regulatorias mediante sus propuestos – esto es, solo con los instrumentos de la coerción legal o de mandatos autoritativos – sin al mismo tiempo abandonar su dimensión liberal, retrocediendo, aunque de forma secularizada, a una forma totalitaria que en su momento había tomado distancia durante las guerras civiles confesionales.” [1].
La crisis del principio de separación de la génesis política de la secularización implica, de este modo, formas que solo pueden apelar al “orden” como único mecanismo de gobierno. En efecto, podríamos traducir la tesis de Böckenförde en términos más enfáticos: el estado liberal no puede asegurar las condiciones que promete hace que su única finalidad sea la de una forma de administración del gobierno. Por eso la autonomía civil colapsa en su co-extensión con la forma estado. Y no es menor que la administración gubernamental sea la forma teológica de la oikonomia como filtro de la potestas indirecta, que, en su eficacia flexible y mutante, solo puede ofrecer un efecto de verosimilitud de homogeneidad mediante la lógica del valor como intercambiabilidad de la autorregulación de los fenómenos (para estos efectos, basta pensar en el paradigma de costes y beneficios en la jurisprudencia tecnocrática contemporánea). Como tampoco es menor que, ante la crisis epocal de la separación del estado, el derecho público haya terminado implosionando internamente en la motorización del derecho administrativo, y su comedido en el balance jurisprudencial de principios.
La pregunta medular para Böckenförde en 1967 dado el diagnóstico era la siguiente: ¿hasta qué punto puede seguir existiendo una comunidad política ordenada bajo una autoridad (forma estado) sin una fuente sólida de garantías y libertades? Creo que la respuesta que busca Böckenförde no era simplemente normativa, desde la perspectiva externa de los poderes públicos, sino de alguna manera también deontológica: pues no se limita a cómo podrá el estado ejercer obligaciones mediante sus mecanismos de fuerza, sino dónde encontrar el principio de separación ante la totalización comandada por el gobierno. A más de cinco décadas del ensayo de Böckenförde, creo que estamos en condiciones de decir que el estado administrativo (como “caso concreto más fuerte” del gobierno en Occidente) ha tomado las riendas en la tarea de ofrecer unificación, homogenización, y reproducción del ordenamiento, aunque a expensas de la liquidación de la separación. La ironía es que el concepto mismo de “liquidación”, alguna vez bisagra del cambio constitucional, ahora se expresa como déficit institucional en la extensión de la fuerza administrativa y constitucionalista [2].
Esto podría explicar porqué hoy la función de la política – la unidad de la demanda política que en la teoría de la hegemonía se expresó como sutura sobre el vacío de fundamento – ahora pocas veces suele entenderse como una unidad de separación, mas como una unidad de “integración” entre moral y obediencia (el conflicto ‘populista’ es secundario a ambas condiciones). Hablar desde ideologías hoy explica menos de lo que oscurece, por lo que esta estructura radica en la unidad de trono y altar, imperium y sacerdotium que el mismo Böckenförde explica en un ensayo sobre los usos substantivos de las formas católicas militantes durante la República de Weimar [3]. Y la ‘integración’ mediante un concepto activo de lo político asciende como nexo en la crisis de la tesis de la secularización [4].
Aquí llegamos al concepto de lo político de Schmitt que reluce en el fondo en el ensayo de Böckenförde, que hoy pondríamos a prueba (o más bien, es la realidad la que lo pone a prueba). Pero vale la pena recordar que el propio Carl Schmitt en su monografía sobre Hobbes, escrita como panfleto contra el movimientismo nacionalsocialista en 1938, le crítica a Hobbes que su pensamiento político se agote en un pensamiento de la neutralización del estado y de las “razones para actuar” de los ciudadanos de la sociedad civil [5]. Eso era insuficiente para una crisis de emergencia, puesto que una teoría de la acción (y ni hablar de la fuente del derecho natural) no puede apelar a la concreción del concepto de lo político. Aunque tal vez el propio Schmitt en el prólogo a la edición italiana de El concepto de lo político también fue consciente ante la debilidad de la unidad de lo político ante la fuerza policial de una revolución legal que invitaba a una auténtica ius civile bellum.
Por eso lo político se expresa incluso en los espacios menos visibles, o supuestamente nuestros, secuestrados por la fuerza de la potestas indirecta, sin capacidad de contestación. Por eso asciende el pretor romano, cuya militancia pública se demuestra como consecuencia directa de la homogenización administrativa. Ya no son necesarios partisanos o militantes ‘políticos’. Y su lógica expresa la fragmentación del orden concreto hacia la elevación de una bona particularia como bonum commune en la axiomática del orden [4]. Así, la guerra civil ya no es un fenómeno externo a la forma política, sino que emplea lo político como excepción alojada en las formas subsidiarias del ordenamiento pública. Esto hace imposible distinguir nítidamente entre amigo-enemigo, o bien dar respuesta a una crisis de integridad sistémica. Esta es la novedad de los discursos principialistas o biencomunistas en el presente.
Leyendo la dificultad a la que apuntaba Böckenförde en 1967, hoy nos quedan dudas si la política (en primera o última instancia, como acción o reacción) puede ofrecer una posible garantía de separación ante la dominación; o si, más bien, se requiere de una separación de lo político como matriz de integración entre moral y politica. Pero ya lo sabemos, separar también implica delimitar un nuevo territorio. Para Böckenförde en 1967 el residuo de la astucia hegeliana lo impulsaba a un retorno de las fuerzas religiosas hacia una esfera pública “post-secular”, que luego regresaría en el intercambio Habermas-Ratzinger de 2005. Allí Habermas saludaba la dificultad de Böckenförde como admisible en el proceso cognitivo de la racionalización postsecular [6]. Pero el paradigma comunicacional “integra” la religión como forma cultural, aunque tampoco avanza en la dirección de la dificultad de la crisis de secularización a la cual alertaba Böckenförde. Sin embargo, si ponemos el énfasis en la crisis del concepto de lo político – o su incorporación “integral” en la administración sobre lo civil – es difícil creer que lo teológico pueda ser otra cosa que un principio de promoción de valores en el terreno abierto de la guerra civil en curso. Y esta dificultad sigue siendo la nuestra.
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Notas
1. Ernst W. Böckenförde. “The Rise of the State as a Process of Secularization”, en Religion, Law, and Democracy: Selected Writings (Oxford U Press, 2022). 167.
3. Ernst W. Böckenförde. “German Catholicism in 1933: A Critical Examination”, en Religion, Law, and Democracy: Selected Writings (Oxford U Press, 2022). 77-105.
4. Carl Schmitt. The Leviathan in the State Theory of Thomas Hobbes (Greenwood Press, 1996). 85.
5. Ernst W. Böckenförde. “German Catholicism in 1933: A Critical Examination”, en Religion, Law, and Democracy: Selected Writings (Oxford U Press, 2022)., 98.
6. Jürgen Habermas & Joseph Ratzinger. The Dialectics of Secularization (Ignatius Press, 2006).
En Catolicismo romano y forma política (1923), Carl Schmitt decía que detectaba un extraño sentimiento “anti-romano” en la Alemania de su tiempo. Pudiéramos decir que hoy detectamos un cierto sentimiento anti-hobbesiano. El paralelismo puede extenderse: cuando Schmitt hablaba de catolicismo romano en los veinte, ya estaba consiente de la profunda crisis de la Iglesia (incluso, ya era un fantasma). Del mismo modo que hoy podemos hablar de la crisis hobbesiana relativa a la forma estatal y al principio de soberanía. Lo extraño no es que hayan antihobbesianos, sino que estos sean defensores de los presupuestos políticos de aquel. También Schmitt pensaba que el anticatolicismo expresaba, al fin de cuentas, una deficiente teología política. Solo en una época de liquidación de la unidad del estado, es que se pueden alzar virtuosos contra la figura paternal de Thomas Hobbes. Y este es un síntoma que se detecta tanto en el progresismo como en la nueva derecha postliberal, dos posturas que abiertamente apuestan a un regreso activo de la capacidad estatal. El síndrome anti-Hobbes, en última instancia, explicita cómo los nuevos defensores del estatalismo difieren en buena medida de los principios que sedimentó la autoridad política y terminan por enarbolar una moral social. Tomemos dos ejemplos contemporáneos.
La actual Ministra del Trabajo del Gobierno de España, Yolanda Díaz, en una reciente entrevista en Jacobin expresa la necesidad de romper con Hobbes: “Desde Hobbes, que entendía que el miedo era el que daba origen al Estado, ¿no? No había mayor herramienta de movilización que el miedo. Yo creo que esto no es así, y que el amor y los afectos pueden muchísimo más que todo eso: en nuestros puestos de trabajo, en nuestra vida diaria, no tejemos, no construimos a través del miedo o de los odios, construimos a través de los afectos y de los cariños. Hay que deconstruir a Hobbes evidentemente, y abrir ese muro de par en par y avanzar hacia la esperanza, hacia una forma de utopía.” [1].
Dejando a un lado la disputa por los presupuestos de la antropología moderna, lo que expresa el anti-hobbesianismo de Díaz es el escepticismo de la institución ante la descarga de la pasiones singulares. No queda muy claro si para Díaz los “afectos y cariños” es una forma de poder mitigar los desacuerdos sociales, o más bien, una forma de optimizarlos en detrimento de toda institución (aunque intuimos que es lo segundo). En cualquier caso, Hobbes ofrece una teoría del estado porque piensa que la mediación institucional puede solventar la condición antropológica en el peor de los casos (homo homini lupi). Desde una postura estatalista, como es la de Díaz, no tiene ningún sentido pretender que el cariño o el afecto puede “transformar” el poder político público y generar irreversibilidad institucional, más bien hay razones para pensar lo contrario. En realidad, la subsunción economicista fue la que hace mucho comenzó el proceso de “deconstrucción” de Hobbes haciendo del estado un aparato desechable en la corriente escatológica de la historia [2].
Desde la derecha postliberal, el antihobbesianismo es bastante virulento también. Patrick Deneen – autor de Why liberalism failed (2018) y profesor en Notre Dame – recientemente sugería que el verdadero ‘iliberal’ [sic] era el propio Thomas Hobbes, dado que el liberalismo ha degenerado en formas iliberales de dominación [3]. Ante los ojos de los nuevos moralistas postliberales, Hobbes encarnaría la supresión de una aspiración “virtuosa” que se liquida en la sutura de la autoridad política y la relevación (y no en la fe substantiva). Pero la superación de ‘Hobbes’ de mano de postliberales es necesaria para tomar distancia de un presupuesto moderno: la separación entre política y teología, reino inmanente y trascendente, y que ahora debe volver en reino ‘integral’. El rasgo fundamental, desde luego, es que el pensamiento de Hobbes es el sobrevenido del propio colapso de una forma integral del estado confesional, que solo podía dispensar la guerra civil. En este sentido el héroe postliberal vive en perpetua encrucijada antinómica: por un lado, la defensa de un ordenamiento comunitario “virtuoso”; y por otro, imaginándolo a partir de las propias condiciones que dieron lugar a su irremediable fracaso. Por eso Deneen en otra parte ha dicho que su apuesta teórica reside en “emplear medios maquiavélicos para fines aristotélicos”. A lo cual Hobbes pudiera responder, como en efecto hizo, que el aristotelismo político solo podía ser mala política, si es que la finalidad social reside en la unidad de lo político. Como impugnó Hobbes: “[Aristóteles] the worst Teacher that ever was, the wrost Politician and Ethick”.
La crisis de lo político hoy se sintomiza en un anti-hobbesianismo con pretensiones de nuevo soberanismo excepcional (Díaz en el ala de un Welfare state moral, y Deneen hacia la incorporación del principio subsidiario moral), pero que “fallan” en sus propias condiciones. Este neo-estatismo impostado, tanto en Díaz como en Deneen, es la cortina que cubre la eficacia gubernamental: una administración motorizada de morales y virtudes. Visto así, Díaz y Deneen no se encontrarían muy lejos de un mismo centro irradiador. Solo que mientras que para Díaz debe primar la pasión, el afecto, y los cuidados; para Deneen deberá prevalecer la virtú, la moral substantiva del “bien común”, y una función sacramental del oficio público.
Pero en ambas posturas, el estado ya ha dejado de existir como principio de autoridad para dar paso a la optimización de un campo de fuerza física y discursiva que aspira a establecer una hegemonía. De ahí que se pueda banalizar a Hobbes. La hegemonía, más que un centro de lo político, es síntoma de toda ruina de la política. Para estos nuevos virtuosos, el estado ya no es un campo neutral o de representación, sino un ámbito que solo merece ser conquistado para ‘orientar’ y ‘conducir’ valores, principios, y virtudes en mediación diferencial a otros valores inferiores y dominados. En el antihobbesianismo la temperatura del virtuoso se da a sentir. Y el termómetro es la fuerza del movimientismo y de la moralización política.
2. J.G.A Pocock. “Time, History, Escathology in the Thought of Thomas Hobbes”, en Politics, Language, and Time: Essays on Political Thought and History (University of Chicago Press, 1989). 148-201.
Antes que todo, debo debe extender mis agradecimientos a los profesores Guillermo Jensen, Juan Bautista Saborido y Andrés Rosler por invitarme a conversar en esta serie del Seminario de Derecho Política y Sociedad de la Universidad del Salvador. Es una serie que he venido siguiendo con atención durante el último año y que contribuye enormemente a los debates contemporáneos sobre la filosofía del derecho. No tengo la suerte de ser un jurista ni abogado, aunque por algunas razones del destino, parte de mi investigación teórica-política me ha llevado a interesarme por la filosofía del derecho en el contexto de cierto agotamiento del liberalismo político y su gramática moderna. Hago este disclaimer inicial para desmarcar al menos dos cuestiones: en primer lugar, que aunque no soy jurista me parece que es importante leer y pensar la obra de Adrian Vermeule desde su especificidad jurídica (no es siempre así en los Estados Unidos; en efecto, casi nunca es así, fuera de los circuitos oficiales de los Law School journals); y en segundo lugar, porque no podré decir mucho sobre los “case studies”, un área que excede mis competencias y me llevaría a meter la pata o hasta hundirse en la compleja madeja del “sistema federal” norteamericano.
Dicho esto, me gustaría organizar para la discusión de hoy un esquema bastante simple: primero, comentaré algunos rasgos generales de la obra jurídica de Adrian Vermeule previa al más reciente libro que nos convoca, luego pasaré a comentar algunos elementos que propone Common Good Constitutionalism (2022), y terminaré ofreciendo algunas críticas sobre la “eficacia” (o “futilidad”) de la propuesta de un “constitucionalismo del bien común” tal y como se propone en el libro. En esta última parte – y ya que me parece importante recoger el hilo de las conversaciones previas de esta serie – dejaré algunas pinceladas sobre la incompatible relación entre Carl Schmitt y Adrian Vermeule, a pesar de que incluso voces autorizadas de la filosofía del derecho han intentado ligar ambos autores, algo que a mi me parece escandaloso e infundado [1].
I. ¿Un caballero del apocalipsis? Hasta el momento no existe una monografía sobre la filosofía del derecho de Adrian Vermeule (Harvard Law), de manera que no me corresponde hacer un recorrido ni “grand tour” sistemático de su obra, sino más bien demarcar tres nudos problemáticos que nos pueden elucidar zonas claves de su pensamiento. Creo que fue Samuel Moyn a quién alguna vez le escuché decir que Vermeule era uno de los “cuatro caballeros del apocalipsis” (junto a Eric Posner, Jack Goldsmith, y John Yoo), ya que estos cuatro profesores de derecho, que comenzaban a “despuntar” en la escena académica norteamericana a comienzos de los 2000, tras la invasión de Irak, articularon, en sus diferentes estilos, una defensa teórica del poder ejecutivo, que incluía, aunque no se limitaba a poner en sospecha la ineficacia del derecho internacional y de los “derechos humanos”; a defender la excepcionalidad securitaria del uso de la tortura para territoristas (John Yoo, como sabemos, fue autor de los ‘Torture Memos’ de la OLC de la Presidencia de George W. Bush); y en demostrar la caducidad de los principios del republicanismo madisioniano [2]. Primer elemento, entonces: una visión fuerte de ejecutivo capaz de comandar el estado administrativo como verdadero nexo gubernamental del orden constitucional. La tesis del libro The Executive Unbound (2011), coescrito con Eric Posner, anunciaba el agotamiento de la separación clásica de poderes tripartitos y, recogiendo la hipótesis del Federalist 70, proponía que solo un ejecutivo enérgico en control de amplios poderes discrecionales estaba en condiciones de garantizar orden, establecer bienestar, y responder a emergencias de primer orden. En efecto, aquel libro fue escrito contra la tesis “tiranofóbica” – que en su desesperado intento por constreñir la fuerza ejecutiva terminaban por reproducir patologías tiránicas e inestabilidad institucional – a favor de una analítica no necesariamente “tiranofílica”, aunque sí tecnocrática en su concepción de un nuevo centro del gobierno: un presidencialismo administrativo (una noción que por estos años la propia Jueza de la Corte Suprema Elena Kegan, entonces abogada en la Casa Blanca durante la presidencia de Bill Clinton había defendido en un importante artículo publicado en Harvard Law Review) [3].
El siguiente paso de la dimensión “presidencialista” del ejecutivo proponía que, dado que los poderes públicos del ejecutivo residían en la capacidad de autorizar y comandar a las agencias federales el estado administrativo, esa misma co-extensión genera límites y contención. En otra parte, Vermeule le ha llamado a esto la “paradoja de Publius” – algo también elaborado en el sistema constitucional en su libro The Constitution of Risk – en el que se argumenta que una institucionalidad débil del poder ejecutivo constituía una preocupación para los Founders; y, por lo tanto, el “ejecutivo enérgico” hamiltoniano habría sido una invención que respondía a la debilidad parlamentaria en pro de la decisión unitaria. En efecto, los Founders de la convención de Filadelfia habían llevado a cabo una revolución contra el parlamento inglés, y no tanto contra George IV como ha mostrado recientemente Eric Nelson [4]. Este primer elemento nos lleva al segundo: el estado administrativo. Creo que es importante partir del hecho de que el ámbito jurídico de Adrian Vermeule es el derecho administrativo. O al menos esta ha sido una de mis hipótesis de análisis en algunos trabajos previos sobre su obra [5]. Desplegar con lujo de detalles el argumento de Vermeule sobre el estado administrativo nos llevaría por una tangente, de manera que me limito, por cuestiones de espacio, a resaltar dos contornos: en primer lugar, el derecho administrativo para Vermeule no es solamente una rama del derecho público norteamericano, sino que en realidad constituye el arco genérico de la transformación de la totalidad del derecho publico. Esto nos debe sonar familiar porque aparece como adagio en Common Good Constitutionalism (2022): “El derecho administrativo es the Living Voice of the Law” [6]. El derecho administrativo es proceso de irreversibilidad en la transformación del derecho público norteamericano que destituye la eficacia del Common Law, del positivismo como filosofía del derecho, e incluso la forma clásica de la separación de poderes. Aunque el derecho administrativo suele ser descartado o menospreciado, incluso por especialistas, creo que aquí es donde la propuesta de Vermeule pudiera generar su eficacia material para desplegar efectos transformadores en la comprensión del derecho. Y, finalmente, el tercer elemento: Vermeule es un reciente converso al catolicismo que en su trabajo de divulgación (no académico) ha tendido a restituir el “integralismo” católico, aprovechando la crisis de la representación liberal para organizar lo que él mismo ha llamado una “integración desde dentro”; esto es, ocupar la instituciones del estado y su burocracia, para redirigir los valores, las determinaciones, y un orden social concreto desde una visión ya no solo cristiana, sino en coherencia con el ideal de la Iglesia (una ekklesia que no se sabe muy bien donde está o a qué época corresponde) [7]. Creo que este mini-grand tour sobre la obra de Vermeule no desentona con la ocasión que nos convoca, pues estos tres elementos (poder ejecutivo, derecho administrativo, y moral cristiana) constituyente la insignia del estandarte que Vermeule alza como caballero armado del bien común iusnaturalista. En una caricatura reciente del Catholic Herald, el jurista aparece como caballero de Roma con bastón, pero sin espada. Desde luego, aquí podemos visualizar el vacío de la autoridad política y la apelación al principio trascedente de lo teológico [8].
2. Un bien-común substantivo. El libro Common Good Constitutionalism (2022), publicado a comienzos de este año, se presenta como una síntesis de los tres elementos previamente explicitados. Aunque como decía Sánchez Ferlosio, toda aspiración a la “unidad” requiere de un adhesivo fuerte para ensamblar las partes y así dotarlos de verosimilitud y novedad. En Common Good Constitucionalism el adhesivo es la apelación a la “tradición clásica” ( “classical tradition”), en la que se encuentran no tanto los pensadores clásicos de la fundación de la política moderna y su dimensión atlántica (Hobbes, Locke, Hamilton, o el republicanismo romano, los referentes de los Founders); sino más, bien una mezcla entre Justiniano, Ulpiano, la tradición de ragio di stato italiana, la jurisprudencia de Bartolo de Sassoferrato, la teorización de la doctrina cristiana de John Henry Newman, y por supuesto no podrían faltar Santo Tomas de Aquino y el tomista Charles de Koninck [9]. El libro se presenta como un programa de transformación de raíz del constitucionalismo norteamericano, y su piedra de toque es una tradición clásica basada en el derecho romano, así como en el legado del derecho natural. Creo que Baude & Sachs (2022) tienen razón al decir que Common Good Constitutionalism tiene un tono de “manifiesto”, de llamado a armas, de toma de posición; inclusive, si el profesor Andrés Rosler me permite el oxímoron, algo de jurisprudencia revolucionaria [10]. Incluso, no es del todo equivocado que el gran estudioso del derecho natural en los Estados Unidos, R.H. Helmholz, en su reseña sobre el libro, lo describa como un clarín que anuncia un “marching order”, algo tampoco inmerecido, puesto que en las páginas del libro damos con el lema “atrévete a comandar” (imperare aude) ([11]. Y como todo buen revolucionario, se necesita derrocar a todo lo anterior. De ahí el desprecio absoluto y furibundo contra el originalismo y el positivismo (le llama todo tipo de nombres, pero todo está basado en el presupuesto de una “neutralidad” ilusionara y engañosa, e inoperante para con la realización de sus fines).
Pero contra el ‘constitucionalismo viviente’ (Living Constitutionalism), el bien-común también quiere desmarcarse por su relativismo moral, idolatría de la autonomía de la persona, y al final del día, constituir un reservo político del liberacionismo economicista. Aunque del activismo liberal, Vermeule pone de cabeza y hace suyo lo que hace algunos años atrás Mark Tushnet denominó como “against defense crouch liberalism”, solo que ahora se muestra como una apuesta “against defense crouch conservatism” del originalismo. De manera similar – y siguiendo el ethos militante de las ordenes pretorianas romanas – Vermeule quiere persuadir a sus pares del movimiento conservador que dejen a un lado el positivismo y que actúen desde un bien-común imponente, enérgico, y sin escrúpulos [12]. Así, contra el originalismo constitucional del movimiento conservador de las última décadas (solo hay que ver la composición de la Corte Suprema de y los circuitos de las Cortes Federales), Vermeule propone un marco iusnaturalista que interprete en cada caso y a la luz de la tradición clásica ya no el endpoint del derecho positivismo – ¿qué hacer cuando damos con un dead end en un estatuto o en una enmienda – sino desde el principio orientador (ius) que siempre debe guiar la aplicación positiva del lex. Por esta razón, el CGC de Vermeule no es simplemente una teoría expresa de “casos difíciles”, ni tampoco se interesa por combinación entre iusnaturalismo y positivismo para la razón práctica, tal y como lo elaboró en su momento John Finnis. En cambio, lo que emerge es la primacía de la autoridad objetiva a partir de un marco jurídico substantivo, y por lo tanto, nunca fijado a la autoridad del lex positivo.
De hecho, la interpretación es la llave maestra para la aplicación de la “tradición clásica” como “respuesta correcta”, ya que el propio Vermeule reconoce lo que mucha antes también sugería autoridades como Yves Simón o Leo Strauss: esto es, que al final del día, cualquier apelación al “derecho natural” justifica una diversidad de posturas por parte de la decisión de un juez [13]. Obviamente que esto no es suficiente. Una crítica similar hace algunos años Vermeule la había desarrollado contra Fuller, cuya tesis medular en The Morality of Law, no pudo del todo dotar de sustancia a la integridad de una “moral interna”, puesto que Fuller termina por aceptar la existencia de normas positivas fundamentada en los hechos sociales [14]. Para Vermeule, entonces, el “bien común” es una forma de sustancializar (ya de antemano en posesión de una “respuesta correcta”) el principio natural (ius) para derrota normas y precedentes (Common Law) que exista en el derecho vigente. En este sentido es por lo menos paradójico que el bien común sea considerado un “constitucionalismo”, ya que de lo que se trata es de que domine por su propio peso doctrinal el ius substantivo contra toda dimensión del derecho positivo ordenado por los principios de la constitución [15]. En realidad, se trata de establecer de una vez por todas quién tiene la última palabra sobre el contenido del derecho. Esto aparta la postura de Vermeule de las teorías morales más influyentes de la jurisprudencia moderna: a) de los requisitos de la moral interna de “integridad” de Lon Fuller, o b) la tipología de bienes públicos que constituyen razones para actuar a la mano de requisitos de razonabilidad práctica de John Finnis. Por estas razones metodológicas (y no solo, pensemos, por ejemplo, en la concepción del principio de subsidiariedad en el CGC) los iusnaturalistas contemporáneos – Robert P. George, John Finnis, George Duke, entre otros – mantienen su distancia ante la impronta interpretativista del constitucionalismo del bien común [16].
Esta distancia cobra sentido no porque Vermeule sea crítico del positivismo, sino porque su apuesta teórica lo asemeja a las teorías principialistas de Ronald Dworkin o Robert Alexy [17]. Y para Vermeule el principio del bien-común es en realidad el ur-principio de todo derecho norteamericano que antecede a la constitución escrita, aunque tampoco constituya la unidad política. Aunque la verdadera tracción del bien-común no es meramente un descenso a las lejanas aguas del ius romano o del derecho canónico, sino su implementación efectiva mediante la interpretación. Ahora podemos ver con claridad la importancia del estado administrativo para Vermeule la que intentaré de condensar de esta forma: a). En la medida en que el estado administrativo gana terreno desde la deferencia y la delegación, la separación de poderes clásicos colapsa a la acción administrativa (interpretación, legislación, e implementación) de los poderes, 2. la función discrecional es tal que todo pasa a estar abierto a la interpretación discrecional amplia en contextos de incertidumbre y excepción, 3. por lo que las categorías de “justification & fit” de Ronald Dworkin cobran relevancia en el cuadro del estado administrativo, salvo que ahora lo hace marginando a las cortes y transformando a los jueces del imperio del derecho en meros árbitros impotentes municipales [18]. En efecto, para Vermeule la determinatio del ius no es una norma positiva, sino la especificidad concreta que el principio debe guiar. Esto es lo que analógicamente Vermeule ve operando en el principio de deferencia administrativa [19]. Ahora vemos con la teoría moral del derecho de Dworkin se acopla al ascenso de estado administrativo; a tal punto que, en una nueva fase de la personae jurídico, el juez del constitucionalismo del bien común ya no es ni un juez soldado ni un juez Hércules, sino un sacerdote que adapta una moral invariante como ajuste y justificación (justification and fit) desde su poder de deferencia administrativo. Y aunque no tengo tiempo para desarrollarla, mi hipótesis es que la crisis de positivismo no solo responde a una crisis externa de la democracia o del poder constituyente, sino a la a la propia transformación interna del derecho en el espíritu de la técnica y la consumación de la legalidad sobre el vacío de la legitimidad [20]. Y es aquí donde Vermeule ve una oportunidad que no es meramente una escaramuza en torno al pasado. Como escribe el propio Vermeule hacia el final del libro:
“Our administrative “law,” then, arguably amounts to law as ius, not merely as written positive lex. In this sense, what Ulpian said in majestic terms – that “the law [ius] is the art of goodness and fairness, and of that art, we jurists are deservedly called the priests” – is emphatically true of our administrative law, even or especially today. There is no inconsistency between seeing administrative law, administrative lawyers, and judges in this way and in seeing the system as one that is broadly deferential to our praetors and other magistrates.” [21]
De ahí que para Vermeule el bien común no es ni tan siquiera una apelación trascendente al ius, sino que supone una motorización perpetua por parte de un funcionario pretoriano. Al final del día, la noción clásica del bien común no proviene de la tradición iusnaturalista o de la inclusión de la moral en la filosofía del derecho, sino del derecho romano del ius honorarium, como hemos sugerido en otro momento [22]. ¿Qué significa que un juez se haya convertido en un sacerdote, un funcionario en imagen y semejanza de Ulpiano? Homo homini clericus apuntó con lucidez Carl Schmitt en Glossarium [23]. Y Ronald Semy, el gran historiador de la Roma clásica, tiene una pequeña explicación bastante atendible:
“En la definición de Ulpiano, un jurista toma la función de un sacerdote. Un paralelo cercano entre ambas profesiones no es muy difícil de encontrar, ya que el derecho romano era una teología especificada (provista con dogmas, herejías, rituales y casuística). Para el sacerdote la tarea fundamental es un estudio de los de textos con el fin de alcanzar una formulación perfecta; y en su práctica consta de una obsesión con las palabras como síntoma de su deseo por prevalecer y dominar. La superioridad sacra en cierto sentido es un “vestido” para los efectos de sus ambiciones” [24]
III. Moral revolucionaria. No deja de ser llamativa y azarosa la mención de una interpretación moral como “vestido”, ya que el propio Vermeule define en otra parte al constitucionalismo como una “pieza suelta” (loose fitting garnment) que es consistente con el ajuste y justificación de la integridad dworkiniana cuya sastrería ahora enviste al corpus burocraticum del estado administrativo. Como también vio Tony Honoré en su monografía sobre Ulpiano: “En su búsqueda del bien y la equidad…. el derecho romano tenía que ser flexible, ya que todos los principios tendían a ser interpretados a la luz de la equidad y de las circunstancias” [25]. Desde luego, en circunstancias de incertidumbre vale ‘motorizar’ la eficacia legislativa, penal, y moral hacia la realización interna de un estado legal total o lo que es lo mismo: administrar la anomia como expresión de la crisis de la autoridad del derecho. Esta motorización de la legalidad burocrática fue lo que el propio Carl Schmitt percibió como la lenta transformación del derecho positivo en una legitimidad revolucionaria que había tenido como punto de arranque el ascenso de la jurisprudencia científica de Von Savigny [26]. Vermeule se revela contra esta fobia apelando al principialismo de Dworkin al que ve como la teoría que mejor se aproxima a la transformación viviente de la adjudicación administrativa [27].
El concepto de lo político queda superado por una legalidad moral que pareciera tener atractivo al interior de la crisis institucional de los poderes públicos: el ascenso de un Leviatán administrativo [28]. Por lo tanto, la apelación del iusnaturalismo por parte del constitucionalismo del bien común es tan solo un traje de baño (para aquellos bautizados, o con lentes de sol para los milagros) – un derecho natural que habría cedido por buenas razones al constitucionalismo y al positivismo, según Stuart Banner – que encubre algo más urgente aún: la conversión del derecho en estrategia de des-secularización de los conceptos jurídicos, y que ya poco tiene que ver con una teología política externa, sino con un paradigma cristiano estratégico, cuya fuerza busca la activación de todos los poderes administrativos [29]. Aunque cabe preguntar llegados a este punto: ¿tiene algo de conservador este movimiento avasallador de administración puesta al servicio de obligaciones morales? ¿Es consistente esta postura con los ideales institucionales de la tradición conservadora? En su réplica a Lord Devlin, H.L.A. Hart escribo algo que nos hace dudar que fuese así:
“It is worth observing that great social theorists like Burke…one of the most anxious to defend the value of the positive morality and customs of particular societies against utilitarian and rationalist critics, never regarded the simple assertion that these were things of value as adequate. Instead, they deployed theories of human nature and of history in support of their position. Burke’s principal argument, expressed in terms of the “wisdom of the ages” and the “finger of providence,” is in essence an evolutionary one: the social institutions which have slowly been developed in the course of any society’s history represent an accommodation to the needs of that society which is always likely to be more satisfactory to the mass of its members than any ideal scheme of social life which individuals could invent, or any legislator could impose.” [30].
Si la finalidaddel bien común consiste en “revolucionar” la tradición clásica e inmanentizar la autoridad del ‘Higher law’ como fuente del derecho, Hart nos recuerda que el juez sacerdote más que una figura de conservación es un producto de la aceleración y de la época de los movimientos y de la tecnificación de los valores [31]. Y creo que sobra decirlo, pero nada es más ajeno a los arcanos del conservadurismo que la aceleración de una “revolución moral” [32].
.Notas
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Notas
1.Ver de David Dyzenhaus, “Schmitten in the US”, Verfassungsblog, abril de 2020: https://verfassungsblog.de/schmitten-in-the-usa/, y el apéndice “John Finnis and Schmittean logic” en libro The Long Arc of Legality: Hobbes, Kelsen, Hart (Cambridge U Press, 2022), 435-445.
9. Thomas E. Ricks. First Principles: What America’s Founders Learned from the Greeks and Romans(Harpers, 2020). También, ver Baude & Sachs (2022).
10. Sobre la relación entre revolución y proceso jurídico, ver de Andrés Rosler, “Legalidad, legitimidad, y crimen universal durante el juicio a Louis XVI”, en Si quiere una garantía, compre una tostadora (Editores del Sur, 2022), 161-234.
17. De hecho, Finnis es bastante crítico de la dimensión “ideal” y de la etiqueta de “anti-positivismo” de Robert Alexy. Ver, “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109.
18. Adrian Vermeule. Law’s Empire: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016).
20. Según Cass Sunstein, la jurisprudencia de Vermeule expresa el paradigma del juez-soldado en su capacidad de deferencia administrativa, en Constitutional Personae (Oxford U Press, 2015), 13.
21. Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 136.
22. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409
23. Carl Schmitt escribe en Glossarium (El Paseo Editorial, 2021): “Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus”. 492
25. Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 103.
26. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990. 54.
27. Contra Schmitt, Vermeule escribe en Common Good Constitutionalism (2022): “Dworkin, however, suggested that both sides of the debate (with Pound on one side, and Schmitt and Hayek on the other) were mistaken about their joint prediction. In Dworkin’s view, under conditions of increasing social and economic complexity, law would come to rely more, not less, on jurisprudential principles, as opposed to positive sources such as either general rules or ad ho commands. I will argue that Dworkin’s basic view has been vindicated – after a fashion, anyway. The scale, complexity, and rapidity of lawmaking in the modern state grew to such a point that neither general rules nor ad hoc commands could keep up. Rather, actors in the system, particularly judges, turned to general principles of lawmaking to maintain a supervisory role for legality. Administrative law, particularlythe jurisprudence of judicial review of administrative action, turns out to be pervaded by principles of what used to be called “general” law, unwritten jurisprudence. Today’s administrative law, then, is is at least as much as it is lex.” 130.
28. Adrian Vermeule & Cass Sunstein. Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State (Harvard U Press, 2020).
29. Stuart Banner. The Decline of Natural Law: How American Lawyers Once Used Natural Law and Why They Stopped (Oxford University Press, 2021), 71-137.
30. H.L.A. Hart. Law, Liberty, and Morality (Stanford University Press, 1973). 73-74.
31. El propio hecho de que se apele al “Higher Law” de la “tradición clásica” implica que Vermeule, como antes Ronald Dworkin, disputa que haya un consenso sobre cual es la fuente del derecho, y por lo tanto siempre hay desacuerdo. Ver, “Disagreement about Law”, en Law’s Empire (1987). 3-6.
Junto a Thomas Hobbes, la otra figura central en la concepción de lo político de Carl Schmitt es Juan Donoso Cortés. Ciertamente, se trata de un escritor de afinidad ideológica innegable, aunque su importancia en Schmitt no es exclusivamente de este tipo, tal y como aparece con claridad en Interpretación Europea de Donoso Cortés (Ediciones Rialp, 1952) que Schmitt publicara inmediatamente después de la guerra junto a sus apuntes carcelarios Ex captivate salus. Y como sucede en la monografía sobre Thomas Hobbes de 1938, el librito sobre Donoso apela a una intención: saludar a un gran maestro de la decisión política, exaltar la defensa de la autoridad jurídica en la época de intensificación revolucionaria y de la crisis del liberalismo liberal, y finalmente despedirse de su brillo para el presente (el de Schmitt) europeo. Solemos ubicar a Donoso Cortés en el escaparate del tradicionalismo político y de la defensa ultramontana de la legitimidad, pero estos elementos son los menos interesantes.
Como recomienda Schmitt hacia el final del libro, debemos colocar a este autor como una “figura importante de la historia del pensamiento europeo, y dejar de enfocar explícitamente los vicios y las insuficientes de sus demostraciones, considerando, en su lugar, el raro fenómeno de una institución política que se mueve entre horizontes seculares” [1]. Ahí la primera sorpresa. Como se ve con claridad, Donoso Cortés era tan secular como los liberales decimonónicos; inclusive, a veces más liberal que los propios liberales humanistas después de 1848 [2]. La “modernidad política” de Donoso tenía dos registros diferenciales: un registro relativo al descubrimiento de la autonomía de lo político, y por otro lado, una dimensión geopolítica y diplomática que de manera oblicua comienza a percibir la debilidad europea ante la confrontación imperial de Rusia y Estados Unidos. En este sentido es que Donoso era una especie de doble agente mitad “profeta escatológico y metódico diplomático profesional” [3].
La dimensión europea de Donoso, entonces, era completamente realista más que profética, ya que en la aurora de 1848 pudo ver con claridad y dar diagnostico de una crisis del ius publicum europeum hacia una “inevitable democratización y centralización de la humanidad” [4]. Si 1848 es el punctum de Donoso es porque allí se puede trazar un paralelismo nítido que en las próximas décadas abriría paso a una guerra civil en manos de una fuerza revolucionaria guiada por la centralización, la industrialización y mecanización como únicas formas de gestionar los asuntos del poder [5]. Si Donoso Cortés alberga la crisis espiritual europea a mediados del diecinueve es porque ve con el patetismo de un observador desinteresado que la geopolítica se convertiría en destino para el cual solo se podía responderse desde un concepto concreto de lo político. De ahí que Schmitt diga que la mirada de Donoso eclipsa todas las ideologías. Esto no quiera decir que Donoso haya sido un católico recalcitrante, o un tradicionalista, o alguien que sospechada del federalismo alemán; quiere decir, antes que todo eso, que su teoría de la dictadura aparecía como la posibilidad de ejecutar el fundamento de una teología política de la autoridad desde la cual preservar un orden. Como dice Schmitt, Donoso Cortés en este sentido no estuvo muy lejos de Proudhon, quien también era un místico de la autoridad de la anti-autoridad a pesar de ser un anarquista. Pero Donoso no estuvo en condiciones de ver la centralidad de Marx, aunque sí la deficiencia del parlamentarismo que, en su dimensión “dialógica”, no tenía la fuerza de poder garantizar un espacio “neutral” ante la amenaza de los enemigos de la forma política, sean comunistas, fascistas, o restauradores legitimistas.
En última instancia, Donoso estaba dotado de una noción de lo político que descreía de las “reversibilidades” de la época de las revoluciones y de las contrarevoluciones (si por esto entendemos volver al estado confesional). Por eso Schmitt notaba que la “significación actual de los triunfos contrarrevolucionarios del Estado radica en la lógica consecuencia con que se deciden. De tal modo subrayan el factor dedición, que este termina por anular de legitimidad de la que partieron” [6]. O dicho en otras palabras, el uso autoritativoque Schmitt hace de los pensadores contrarrevolucionarios (De Maistre, Bonald, Donoso) no es un índice de la restauración, sino de la autoridad de la decisión para establecer una idea de orden legítimo, pero no legitimista. Y como dice Schmitt, si Donoso califica como “antimoderno” es porque: “nada más moderno en la actualidad que la lucha contra lo político. Capitalistas norteamericanos técnicos de la industria, socialistas marxistas, y revolucionarios están de acuerdo en exigir que desaparezca el dominio de la política sobre la objetividad de la vida económica” [7].
Algo similar decía Schmitt en su Catolicismo romano y forma política: el desacuerdo último entre los empresarios norteamericanos y los bolcheviques rusos es sobre cómo electrificar la tierra. Donoso introduce el concepto de lo político a través de la dictadura, pero lo importante es que la forma dictatorial es tan solo una forma que toma la decisión, o el decisionismo como unidad mínima de lo político. Como dice Schmitt, el siglo XIX europeo estuvo marcado por la contradicción entre los poderes legislativos y la lucha de un poder ejecutivo débil “dispuesto a admitir que gobernasen otros” [8]. Se puede decir que este fue el problema que el “ejecutivo enérgico” propuesto por Alexander Hamilton resuelve en el Federalist 70, aunque Schmitt solo advierte que este problema en los poderes interestatales europeos llevó a soluciones eventualmente de la mano de Napoleón III, Bismarck, Mussolini, o Lenin. La erosión de la autonomía de lo político y la supresión de una energía ejecutiva llevaría a la enemistad total, por un lado, y, por otro, a la reducción valorativa entre “propietarios y no-propietarios” [9]. La génesis de la supremacía del valor sobrepasaría la supremacía de la autoridad, y la forma dictatorial de Donoso sería una forma de interceptar el fundamento teológico-político desde el “espíritu latino”.
Sin embargo, Schmitt no pensaba que Donoso Cortés habría conseguido un éxito rotundo. Primero, porque como ya hemos dicho, la dictadura procedía del espíritu latino y en modo alguno agotaba el fundamento teológico-político. Como sabemos ahora, una forma dictatorial en tiempos de encierro constitucional como lo fue la República de Weimar luego de la ascensión del nacionalsocialismo, ciertamente no tenía mucho sentido. De ahí que Schmitt no fuese un donosiano post-1933, sino un defensor de Hobbes, de los guardianes de la constitución, y del uso del artículo 48 ante la amenaza existencial de los enemigos. Pero de fondo también está el hecho de que, para Schmitt, Donoso Cortés desconoció precisamente la forma jurídica institucional. En otras palabras, Donoso no conocía la figura del Katechon, que era la verdadera fuente del orden que separaba la potestad espiritual de la autoridad mundana, que para Schmitt supuso el watershed ordenado tras la creación de unidades políticas post-imperium. Como dice Schmitt en la entrada 27.12.47 de Glossarium: “Pobre Donoso; el término teológico de acuerdo a su teoría político solo hubiese podido ser katechon; ¡en lugar de ello , cae en ese laberinto de la enseñanza del derecho natural absoluto y relativo” [10].
Aquí se confirma la distancia de Schmitt ante el derecho natural que hemos indicado anteriormente, pero también aparece un paralelismo con Tocqueville sobre quien también nos dice en Ex captivate salus que “no conoció ningún katechon” [11]. En realidad, la doble ausencia de κατέχον tanto en Tocqueville como Donoso son asimétricas; esto es, mientras que en Tocqueville hay un exceso de pragmatismo que le obligó a hacer muchas concesiones, en Donoso el derecho natural tomista y la primacía tradicionalista-imperial le cegó de la fuerza concreta del derecho. Pero tanto el pragmático como el teórico-político desconocen la institucionalidad desde donde tiene eficacia la decisión. Por eso no tiene sentido la producción comunitaria incesante, como tampoco la dimensión decisionista como primera instancia ante la crisis. Desde luego, Schmitt se veía asimismo como la equidistancia entre ambas posturas. Y no tanto (o no solo) en virtud de compartir ciertos elementos conservadores o escépticos de la neutralización del liberalismo, sino porque él habría perfeccionado la dimensión insondable de lo político.
Al final “Donoso Cortes fracasa teológicamente debido a que le es desconocido el concepto κατέχον” [12]. Aunque el propio Schmitt en la postguerra solo podía aludir al concepto, tampoco nombrarlo en el interregnum: “¿Quién es hoy el κατέχον? No se puede pensar en Churchill o John Foster Dulles…Hay que poder nombrar el κατέχον de los últimos 1948. El puesto nunca estuvo vacante, en caso contrario no estaríamos aquí” [13]. Al final, la misma pregunta había sido esbozada por el tomista-tradicionalista español Álvaro D’ors al preguntarle a Schmitt en Compostela: “El problema, para nosotros, no está tanto ahí cuanto en la duda de si esa “posibilidad” constituye realmente la mejor reserva del cristianismo para una visión de la historia capaz de operar como fuerza que impida la catástrofe temida; y por catástrofe puede entenderse también aquella unificación técnica [14]. D’ors como tomista estaba obligado a responder en negativo. Pero esa vacancia, hacia la abdicación del derecho, ahora apuntaba a la signatura apocalíptica.
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Notas
1. Carl Schmitt. Interpretación Europea de Donoso Cortés (Ediciones Rialp, 1952). 109.
2. Ibíd., 103.
3. Ibíd., 105.
4. Ibíd., 32.
5. Ibíd., 35.
6. Ibíd., 74.
7. Ibíd., 73-74.
8. Ibíd., 107-108.
9. Ibíd., 93.
10. Ibíd., 88.
11. Carl Schmitt. Ex captivate salus (Polity, 2017). 62.
12. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021), 80.
13. Ibíd., 80.
14. Álvaro D’ors. “Carl Schmitt en Compostela”, en De la guerra y de la paz (Rialp, 1954), 190.
El breve opúsculo The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021) del juez de la Corte Suprema Stephen Breyer merece atención tan solo por el hecho de que se trata del último libro de un juez antes de su retiro de la institución más importante del país. Pero si acaso esto no fuese suficiente, también diríamos que el opúsculo de Breyer busca ser leído como un testimonio en tiempos de “peligro”, o bien de entrada a zonas peligrosas en la deslegitimación de la autoridad del derecho y del sistema judicial norteamericano. La latencia que recorre el libro de Breyer es el síntoma de nuestros tiempos: “todo es político”. Claro, si todo es político, entonces la Corte debe responder a la política de turno, cualquiera que esta sea. De esto se deriva que la supremacía de la política debe subordinar la función adjudicativa del derecho, incluso desobedecer su autoridad. Esto es un reto para la esfera del derecho simplemente porque como veía el jurista Alexander Bickel, la función estructural de la Corte Suprema tiene una función de limitación contra-mayoritaria, esto es, debe poner límites a la expresión legislativa y representativa de una mayoría que ha ganado elecciones. Pero una vez que se nos dice que todo es política la llamada “countermajoritaran difficulty” cesa de tener sentido, puesto que ahora el terreno de la jurisprudencia también deviene terreno político, al punto de que sus límites se van dilatando en conveniencia de las causas. Esta estructura propia de una legalidad tecnificada hace que la Corte pierda todo ápice de confianza en la opinión pública. Y también su reverso: que el juez comience a pensar demasiado en el “qué dirá” del público.
Breyer recuerda que durante la historia de los doscientos años de democracia norteamericana (y tras la consolidación de Madbury sobre la revisión judicial), las otras ramas del poder han obedecido la última palabra de la Corte Suprema. Tras las décadas esta obediencia tácita se ha comprobado en disputas como Bush vs. Gore, pero también con la integración racial en Arkansas, o las disputas de las tierras de los Cheroke durante la presidencia de Jackson. Aunque Breyer no mencione explícitamente la pugna por los resultados de la elección del 2020 y la desobediencia del ejecutivo ante la negativa de la Corte de tomar el caso, es ciertamente esto lo que merodea la crisis autoritativa que crece con intentos de “court-packing”, o bien expandir la nómina de jueces en la corte. Ante los ojos del jurista, la desobediencia de su principio de revisión judicial solo puede implicar la “motorización” del derecho por el lado de la política, puesto que su objetivo es brindar “derecho a la carta”, como dice Breyer. Y desde luego, si de menú se trata, es muy fácil que una decisión autoritativa se rechace de la misma forma que podemos rechazar un plato fuerte o un postre en nuestro restaurante favorito. Desde luego, la diferencia radica en que si en un restaurante podemos devolver un plato que no fue de nuestro agrado, cuando hacemos lo mismo en el derecho, entonces estamos favoreciendo la “ley del más fuerte”; o lo que es lo mismo, una moralización de la política que nos revierte de vuelta a un estado de guerra civil legal, pues ya no necesitamos al derecho.
Breyer insiste que la Corte o los jueces no son ajenos a la política ni al sistema político. En todo caso son guardianes de la constitución que poseen una “doctrina sobre la pregunta política” que establece límites entre legislación y adjudicación. Breyer recuerda que Felix Frankfurter recomendó tomar distancia del “political thicket” para evitar que una corte se transforme en un espacio de legislación litigante [1]. Desde luego, en muchos sentidos en Estados Unidos ya hemos cruzado este Rubicón, para no hablar de otros países que cuando un colectivo quiere facturar o frenar una ley ya ni se molestan en ir a “sus representantes” sino que apelan directamente al sistema judiciario. Esta es la consumación integral de lo que Carl Schmitt llamara revolución legal mundial solo que ahora se encuentra al interior de los sistemas democráticos de Occidente, y más específicamente, en la propia valorización de las filosofías judiciales contemporáneas.
Como juez de la Corte Suprema Norteamericana, Breyer puede decir con comodidad que una “filosofía judicial no debe ser entendida como un código político”, pero esto es demasiado vague, por lo que requiere especificación. Lo cierto es que gracias a que un estado administrativo regula y delega las determinaciones judiciales en los Estados Unidos, la descarga de los principios contra las normas no pesa tanto como en contextos en los que un estado administrativo es inexistente, y los principios lo pueden todo contra la organización de un sistema normativo. Ciertamente, donde esto pasa, la filosofía del derecho post-positivista es un arma de la supremacía del valor contra la autoridad del derecho. En el contexto norteamericano las contiendas entre originalistas y activistas judiciales encuentran un espacio de neutralización en el estado administrativo, cuya transformación del derecho público Stephen Breyer guarda silencio en el libro. Y este silencio probablemente se deba al hecho de que la hegemonía del aparato administrativo requiere de una nueva teorización de la autoridad que Breyer no está en condiciones de asumir; o que un juez que todavía asume el law’s empire de los juristas no está dispuesto a conceder. Pero este proceso interno en el tejido del funcionamiento efectivo del derecho público pudiera arrojar luz a la crisis de autoridad que preocupa a Breyer.
Por decirlo con otras palabras, tal vez la crisis de la autoridad judicial se conecta con la creciente de despolitización una vez que la praxis política deviene un proceso administrativo supremo. De ahí que Breyer se encuentre en una paradoja que trenza su libro y que deja irresuelta: por un lado, la Corte no está en divorcio con la política (solo que no es una primera instancia); pero por otro, para Breyer hay una desconexión de las tareas de la “vida pública” y de los asuntos políticos de buena parte de la sociedad. La despolitización de la sociedad se encuentra diametralmente opuesta a la aceleración de una politización extrema del espacio autoritativo del derecho. Pero esta polaridad es propia de una crisis de legitimidad en la que pueden acelerarse ambos movimientos: politización del derecho, y despolitización de la autonomía en las formas en que las comunidades deciden vivir su entorno. De ahí que, a mayor hegemonía de la administración, también mayor aceleración del activismo judicial y de sus filosofías interpretativas desde el valor. En este contexto, claro está, solo quedan ejércitos de jueces que siguen “órdenes de marcha” (la frase es del jurista de derecho canónico y iusnaturalismo, R.H. Helmholz) que abona la guerra civil en el umbral de la crisis de autoridad. Y en un contexto de valorización absoluta de principios, las ordenes o los deberes ya no se obedecen, sino que se imponen desde la ratio última de la coerción legalista.
En este sentido, el optimismo de Stephen Breyer es demasiado idealista si tomamos en serio el escenario actual. Cuando al final del libro pide recuperar la “confianza” (trust) del público ante la autoridad de la Corte, creo que pasa por alto que nociones como “confianza” o “fe” solo pueden ser revividas dentro de un sistema institucional concreto que favorezca sus razones como coordinación de un sistema de mediaciones. Pero allí donde el sistema institucional es cada vez más débil y su ratio pasa de ser autoriativa a convertirse en valorativa (económica), entonces las razones para obedecer y confiar a la autoridad no encuentran su chance. Y no encuentran su chance porque el “trust” recae ya no sobre la mediación de las razones adjucativas, sino más bien en las “causas” ad hoc que se tienden a defender valores. Esta contracción llega a su punto máximo cuando el mismo Breyer dice hacia el final que “el estado de derecho depende de la confianza, guiado por principios legales, y no por la política” [2]. Pero una legalidad basada en principios y valores termina armando al juez en un sacerdote, al decir de Ulpiano, que reintroduce la moralización de la política por la ventana. De ahí que el descredito por la confianza del estado de derecho sea proporcional al fideísmo de las causas patentizadas en principios. En este escenario, la transmisión de una fidelidad ante el peso justificatorio de la autoridad – construida como mediación institucional para la esfera de las razones, como sugiere Joseph Raz – se disuelve en un derecho a la carta en cuyo menú siempre están servidos nuevos principios.
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Notas
1. Stephen Breyer. The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021), 39.
2. Ibíd., 100.
3. Joseph Raz. “Authority and Justification”, en Authority (NYU Press, 1990), 138.
En una reciente reseña crítica sobre Common Good Constitutionalism (Polity, 2022) de Adrian Vermeule, el historiador James Chappel admite en un momento que “uno de los puntos más importantes del libro de Vermeule es el hecho de que todo sistema de derecho siempre expresa algún tipo de postura moral” [1]. Es un comentario de brocha gorda, pero qué nos permite indagar un poco más en el problema en torno a la relación más acotada entre moral y derecho. Pues, en realidad, lo que afirma Chappel (y que asume como “sentido común”) cobra fuerza solo en la medida en que entendamos que por décadas la crisis del positivismo como fuente de autoridad del derecho ha abdicado a lo que el profesor Juan Antonio García Amado ha llamado iusmoralismo, una forma de amplificación “interpretavista” que se “ajusta” y “justifica” principios generales desde una integridad moral. El auge del interpretativismo ha hecho que la moral y el derecho converjan, lo cual legitima lo que Chappel reconoce como el punto “persuasivo” de la apuesta teórica de Vermeule. En realidad, diríamos que es todo lo contrario: es decir, lo que no parece persuasivo de la teoría del bien común constitucional es que es eminentemente una teoría interpretativista y no necesariamente una teoría iusnaturalista. Veamos un poco mejor este diferendo.
La divergencia entre el “constitucionalismo del bien” y el iusnuralismo explicaría – al menos de momento hasta donde tengo noticias – porqué filósofos del derecho natural como John Finnis o Robert P. George – no se han alineado con esta forma de revolución constitucional. ¿Por qué? En primer lugar, porque el bien común desarrollado por Vermeule favorece la instancia interpretativista por encima de la iusnaturalista, que el trabajo clásico de Finnis intentó aproximar la tradición iusnaturalista con la noción autoritativa del positivismo moderno. En segundo lugar, porque la cuestión de la “moral” en el derecho no es simplemente un enunciado abstracto más, sino que depende de cómo lo “ajustemos” en el diseño de una filosofía jurídica. Esto lo podemos comprobar con claridad en la reseña ensayo que el propio Finnis hiciera de Law’s Empire de Ronald Dworkin cuando aparecía el libro por primera vez [2]. Repasemos brevemente lo que Finnis dice en ella.
Hay al menos tres elementos que son atendibles en el contexto del diferendo entre iusnaturalismo e interpretación: el problema de la interpretación “creativa”, el riesgo de una yuxtaposición entre derecho y ley (ius y lex), y la minimización autoritativa por parte del imperio del derecho. En primer lugar, Finnis cuestiona el hecho de que el principio de interpretación creativa se postule como poesis y factio, en lugar de como guía y praxis, tal y como funciona en el pensamiento de Aristóteles y del mismo Santo Tomas de Aquino. En segundo término, Finnis advierte que Dworkin hace coincidir las normas de la ley con una concepción de principios del derecho, algo que “tanto el positivismo como el derecho natural mantuvieron separadas para poder identificar la ley en manos de jueces y abogados en una comunidad concreta” [3]. Y, en tercer lugar, el cierre de la “conmensurabilidad” entre ius y lex, entre derecho y ley, termina por debilitar gravemente la concepción de la autoridad del derecho para el interpretrativismo. El principialismo genérico del interpretativismo, entonces, termina por desempeñar una función “neutral” con respecto a la autoridad vigente de un sistema concreto de derecho. Finnis define el pensamiento de Dworkin como el de un “liberalismo de justificación política”, y que por lo tanto termina por entregarle “municiones” (weapons) a un relativismo jurídico [4]. Podemos decir que quizás Dworkin podía permitirse un relativismo interpretativista, ¿pero acaso lo puede hacer Vermeule sin traicionar las “lealtades” teológicas de su pensamiento? Esta sigue siendo la contradicción central de la apuesta de un constitucionalismo del bien común, que es más heredero (dada su aceptación realista) de cierta irreversibilidad interpretativa de valores que de una teoría institucional iusnaturalista.
De manera que a diferencia de lo que expresa Chappel en su reseña, Vermeule no tiene mucho que ver con Carl Schmitt – Chappel dice, otra vez con brocha gorda, “que se trata de un jurista de derechos que redefine sus ideas para justificar un régimen autoritario” – puesto que, como sabemos, el autor de Teología Política era más bien crítico de toda conflation entre moral y derecho como principio de justificación, además de que veía en Thomas Hobbes al creador del positivismo moderno que dio fin a la guerra civil. El bien común no podía llevarse al plano de una “justificación” de “integridad” para neutralizar la guerra civil, ya que la fragilidad de su reglamento autoritativo era el único camino que podía promover aquello que se quiere eliminar. Y al final, el problema del constitucionalismo del bien común no es que introduzca la moral en la discusión del derecho (esto es algo contemplado por todas las teorías jurídicas), sino que instrumentalice cierta idealidad iusnaturalista de fondo para fines claramente interpretativos. Esta anfibología entre una apelación de fondo al ius y una “motorización del lex” (Vermeule dixit) no crea forma política ni da espacio para una necesaria inconmensurabilidad.
Uno de los tantos elementos que salen a relucir en Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021) es la relación crítica de Carl Schmitt en torno al derecho natural y la tradición del iusnaturalismo. Como sabemos, el silencio de Schmitt sobre el derecho natural abarca toda su obra (también los estudios más importantes sobre el jurista), salvo algunos momentos de su tesis de habilitación El valor del estado y el significado del individuo (1914) en la que ofrece un análisis sobre la relación del derecho con el estado. Pero incluso en esa tesina, como argumentan los profesores Samuel Zeitlin & Lars Vinx con buenas razones, el joven Schmitt no se adscribe al iusnaturalismo sino que desarrolla una teoría del derecho (Recht) que termina siendo algo así como una teoría de “derecho natural sin naturalismo” (sic) [1]. En aquel texto, Schmitt admitía que el derecho antecede al estado, pero a su vez el estado es la garantía de una forma autoritativa que puede separar nítidamente moral y derecho. Sobra decir, entonces, que aquí Schmitt está mucho más cerca del positivismo jurídico de lo que convencionalmente se le impugna; un positivismo que no abandonó a lo largo de obra y que puede entenderse como una tercera vía ante el iuspositivismo normativo y el moralismo iusnaturalista. Todo esto es consistente con el “hobbesianismo” de Schmitt, verdadero artífice del positivismo moderno, y padre de la formalización del derecho natural en un principio generador de la fuerza de autoridad.
Glossarium hace posible ver los reparos de Schmitt en torno al derecho natural, al que por los años 48-49 lee bajo la rúbrica de la humanización del derecho internacional y por lo tanto como una “salida falsa” ante la crisis de la jurisprudencia europea. En una primera entrada sobre el tema fechada 6.8.48 leemos: “¿Cómo podría ser si no que el “derecho natural” no encuentro siempre de nuevo apasionados prosélitos? El derecho neutral, es decir docenas de postulados completamente opuestos, un monto de vagas clausulas generales cuyos supuestos conceptos permanecen indefinidos y ofrecen una imagen de ciento distintos rostros con cien distintas narices. ¿No debería ello encontrar el aplauso general?” (235).
Schmitt detecta en el derecho natural la primacía de los principios (ius) cuya ampliación indefinida conducen a la celebración litúrgica (pública) de los fallos de un juez. Esto hoy se ha intensificado con la impronta del iusmoralismo, como le suele llamar Juan Antonio García Amado. Por lo tanto, en la manera en que no se distingue de la moral, puede tomar mil mascaras en el acto jurídico, ya que todo es funcional a su producción justificatoria. De ahí que luego, en la entrada 5.11.48, Schmitt escriba que: “Actualmente, el “derecho natural” es solamente el producto fosforescente por descomposición de un embrollo que dura dos mil años” (257). Aunque se presta a varias interpretaciones, es probable que Schmitt viera en el revival del iusnaturalismo de su momento una compensación por la crisis de la forma jurídica en Occidente, y por lo tanto un intento desesperado por mantenerse a flote a toda costa ante el nuevo ascenso de la guerra civil internacional.
Sin embargo, también leemos en Glossarium otras críticas contra el derecho natural por parte de Schmitt mucho más severas, puesto que combinan el plano formalista con el plano teológico. En efecto, en una de las entradas más interesantes de todo el Glossarium leemos lo siguiente sobre el “proceso” a Jesucristo: “Cristo tuvo la muerte de un marginado sin derechos, la muerte del esclavo. [La crucifixión de Cristo fue un acto hors la loi…Pilato no era juez con respecto a Cristo; él no lo condeno a muerte, solamente lo entrego a la medida administrativa de la crucificaron, Peterson, 21.12.48]. No veo a ningún tenor de una sentencia a muerte en el texto del Evangelio. Pilato no era un juez” (260). En otras palabras, la función jurídica del pretor romano para Schmitt (una figura que hoy se busca “restituir” para los fines de un iusnaturalismo del bien común) correspondía a un magistrado sin legitimidad en el derecho que antecedía a la funcionalización del “enemigo total” de la crisis del positivismo moderno. Para Schmitt la romanitas del pretor se sentía de “tal grandeza” que en realidad podía prescindir de un proceso dentro del derecho público, un hecho que Erik Peterson también le confirmaba (284) [2].
Aquí la lección de Schmitt contra el derecho romano es clara y devastadora: se puede estar a favor de un naturalismo sin forma, pero recordando que esta fue la forma “criminilizante” contra el propio Cristo. De manera que un naturalismo puro corre el riesgo de contradecir sus propias “lealtades” teológicas, si las tiene. O bien, como señala Schmitt unas entradas posteriores (25.4.49), el derecho natural puro, en la medida en que expulsa las formas normativas concretas, potencialmente se declina hacia un absolutismo de la enemistad. Por eso el derecho natural solo podía ser “derecho natural relativo”; esto es, desde la falta inscrita en el pecado original (292). La falta genera forma de diferenciación primaria entre moral y derecho en todo orden político. Por eso para Schmitt no hay que echar mano de “principios generales” ni de sustancia del ius, puesto que el derecho es estrictamente forma, como escribe en un momento crucial en la misma entrada anterior:
“La forma es la esencia del derecho. ¿No es la forma la esencia de todo? ¿Qué, por tanto, significa en el derecho? El es el derecho en sí mismo, su visibilidad, su apariencia, su presencia publica. Lo más forma les la substancia del derecho, mejor aún: su vigencia. EL derecho no tiene ninguna ora sustancia especifica. Solo hay derecho vigente. Eso es lo que se quiere decir con derecho “positivo”. Lo indigente de las ordenes secretas de Hitler era la carencia de forma, visibilidad y presencia pública…” (294).
Esta afirmación confirma la esencia positivista de Schmitt y su distancia absoluta con respecto del iusnaturalismo. En realidad, Schmitt veía hacia 1949 el derecho natural como una forma de “humanismo”, de esencia moralista y relativista ante la crisis de la jurisprudencia europea. Esta crisis veía con “preocupación los últimos restos de la naturaleza aun no destruida y sustituida por la técnica” (306). Pero tanto el humanismo abstracto como la restitución de un iusnaturalismo en la filosofía del derecho aparecía cuando “ese hombre tan implorado hacía tiempo que desapareció”. Volver a introducir un naturalismo en el derecho era la receta perfecta para la arbitrariedad del poder al estilo de las que se formulaban durante la “etapa oscura” del nazismo, tal y como puede verse en el artículo de Schmitt “Delegaciones legislativas” de 1936 en el cual la ejecución estatuaria (lex) buscar orientar y gobernar desde principios asumidos para el “bien de la perfección de la comunidad” [3]. Si Glossarium debe ser leído como una “autocrítica” de su aventurismo político en el nacionalsocialismo, entonces la crítica al derecho natural hace legible su postura de enduring positivism para la cual hablar de “bien común” o de “humanidad” solo podía venir de una voluntad empeñada en engañar.
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Notas
1. Lars Vinx & Samuel G. Zeitlin. Carl Schmitt’s Early Legal-Theoretical Writings: Statute and Judgment and The Value of the State and the Significance of the Individual (Cambridge University Press, 2021), 19.
2. En una carta de junio de 1939, Erik Peterson le escribe a Schmitt a propósito del “proceso” romano a Jesús: “Herr Schmitt…yo creo que usted está totalmente en lo correcto cuando dice que Pilato no condenó a Jesús como juez, aunque yo no estoy versado en asuntos jurídicos. Desconozco si Jesús fue sujeto a la acusación de perduellio [máxima traición] y si algún tipo de juicio era necesario para ello. También creo que uno puede hablar de una interrelación entre ocupación del poder, colaboracionista y grupos judíos. Pero no tengo las competencias en estas cuestiones”.
3. Carl Schmitt, “Legislative Delegationen”, Gesammelte Schriften 1933-1936 (Duncker & Humblot, 2021), 386-403. Allí Schmitt citando a Aquino define una “ratio gubernativa” en la aproximación de un estatuto (lex) cuya finalidad es el “dictamen de la razón como principio que gobierna a cualquier comunidad perfecta.” Le agradezco al profesor Samuel Zeitlin que me haya facilitado este pasaje de Carl Schmitt.
1. Al leer el discurso de invasión de Vladimir Putin pronunciado en la mañana de hoy se comprueba el aire neoclásico de una postura ciegamente aferrada a la soberanía post-Westfalia. Este es el límite de su arcano imperial, puesto que Putin tampoco parece estar en condiciones de negar aquel señalamiento que le hiciera Kòjeve a Schmitt en su intercambio epistolar: desde Napoleón ya no es posible “tomar” territorios en Occidente. En efecto, por eso es que la “invasión” no se asume como “toma”, sino como restauración y encomienda retributiva tras el colapso de la URSS. A tal efecto, el arcano del Oriente es un derroche de conservación, más no de transformación del orden planetario a pesar de los velos de aceleración. Un arcano retardado que no disputa la irreversibilidad del fin de la historia tras la imposibilidad de la toma de territorios. Su pretensión es la eternidad ilimitada.
2. En Glossarium, Carl Schmitt escribe que fue Rusia quien ha extraído hasta sus últimas consecuencias el subjetivismo (romántico) decimonónico hacia una feroz espiritualidad sacrificial sin forma. Mediante la misma dictadura del proletariado, la institución romana pasa a ser un proyecto de universalización del poderoso. Es muy probable que en el fondo Schmitt tuviera a Oriente como emblema de una civilización sin impronta trinitaria; esto es, carente de una teología política, y por extensión abierta a la fuerza absoluta. El mando de los popes ortodoxos no obedece a la dualidad de ciudades, sino que coincide íntegramente con una historia providencial del poder. No hay Katechon si toda forma es parte de una misión espiritual.
3. Espiritualización absoluta y crisis terminal del espíritu. Ese nudo gordiano ata la punta del fin de la compensación del mito y la salida de una tecnificación total entre Oriente y Occidente. La estrategia de la “sanción económica” que emerge como arma (Nicholas Mulder) tras el colapso de los principios de agresión interestatales, pone sobre la mesa la infraestructura como tejido que sostiene al mundo de la vida. Infraestructura: el nuevo campo de la guerra en curso en la unidad planetaria, como decíamos recientemente. Infracturura: la nueva localización del infrapoder. La determinación geopolítica refuerza la racionalidad de la infraestructura como atenuante en las tensiones contemporáneas.
4. La organización del mundo de la vida se organiza en el tablero geopolítico. Esto supone que la política misma ha devenido el campo total de la geopolítica. La conocida apotegma de Thomas Mann en Reflexiones de un hombre impolítico – “el destino del hombre se presenta en términos políticos” –ahora puede ser traducida como “todo destino es geopolítico”. También lo ha confirma hoy Jean-Claude Juncker: “todo es geopolítica”. Esta nueva constitución de la tierra marca el paso de la determinación clásica de la autoridad a la gobernabilidad de la optimización. Pero con una reserva: el destino geopolítico lo abarca todo menos el destino; esto es, la posibilidad de salida.
5. Si asumimos este realismo de la conversión de la política en geopolítica, de autoridad en optimización, entonces la postura infrapolítica como retirada de estas condiciones de dominio asciende como una estrategia contraimperial de pensamiento, en la medida en que su finalidad no es hegemónica. Una transfiguración de todos los valores: la divergencia del dominio de la política de la irreductibilidad de un destino.
Infrapolitical Reflections 