Virtuosos contra Thomas Hobbes. por Gerardo Muñoz

En Catolicismo romano y forma política (1923), Carl Schmitt decía que detectaba un extraño sentimiento “anti-romano” en la Alemania de su tiempo. Pudiéramos decir que hoy detectamos un cierto sentimiento anti-hobbesiano. El paralelismo puede extenderse: cuando Schmitt hablaba de catolicismo romano en los veinte, ya estaba consiente de la profunda crisis de la Iglesia (incluso, ya era un fantasma). Del mismo modo que hoy podemos hablar de la crisis hobbesiana relativa a la forma estatal y al principio de soberanía. Lo extraño no es que hayan antihobbesianos, sino que estos sean defensores de los presupuestos políticos de aquel. También Schmitt pensaba que el anticatolicismo expresaba, al fin de cuentas, una deficiente teología política. Solo en una época de liquidación de la unidad del estado, es que se pueden alzar virtuosos contra la figura paternal de Thomas Hobbes. Y este es un síntoma que se detecta tanto en el progresismo como en la nueva derecha postliberal, dos posturas que abiertamente apuestan a un regreso activo de la capacidad estatal. El síndrome anti-Hobbes, en última instancia, explicita cómo los nuevos defensores del estatalismo difieren en buena medida de los principios que sedimentó la autoridad política y terminan por enarbolar una moral social. Tomemos dos ejemplos contemporáneos.

La actual Ministra del Trabajo del Gobierno de España, Yolanda Díaz, en una reciente entrevista en Jacobin expresa la necesidad de romper con Hobbes: “Desde Hobbes, que entendía que el miedo era el que daba origen al Estado, ¿no? No había mayor herramienta de movilización que el miedo. Yo creo que esto no es así, y que el amor y los afectos pueden muchísimo más que todo eso: en nuestros puestos de trabajo, en nuestra vida diaria, no tejemos, no construimos a través del miedo o de los odios, construimos a través de los afectos y de los cariños. Hay que deconstruir a Hobbes evidentemente, y abrir ese muro de par en par y avanzar hacia la esperanza, hacia una forma de utopía.” [1].

Dejando a un lado la disputa por los presupuestos de la antropología moderna, lo que expresa el anti-hobbesianismo de Díaz es el escepticismo de la institución ante la descarga de la pasiones singulares. No queda muy claro si para Díaz los “afectos y cariños” es una forma de poder mitigar los desacuerdos sociales, o más bien, una forma de optimizarlos en detrimento de toda institución (aunque intuimos que es lo segundo). En cualquier caso, Hobbes ofrece una teoría del estado porque piensa que la mediación institucional puede solventar la condición antropológica en el peor de los casos (homo homini lupi). Desde una postura estatalista, como es la de Díaz, no tiene ningún sentido pretender que el cariño o el afecto puede “transformar” el poder político público y generar irreversibilidad institucional, más bien hay razones para pensar lo contrario. En realidad, la subsunción economicista fue la que hace mucho comenzó el proceso de “deconstrucción” de Hobbes haciendo del estado un aparato desechable en la corriente escatológica de la historia [2].

Desde la derecha postliberal, el antihobbesianismo es bastante virulento también. Patrick Deneen – autor de Why liberalism failed (2018) y profesor en Notre Dame – recientemente sugería que el verdadero ‘iliberal’ [sic] era el propio Thomas Hobbes, dado que el liberalismo ha degenerado en formas iliberales de dominación [3]. Ante los ojos de los nuevos moralistas postliberales, Hobbes encarnaría la supresión de una aspiración “virtuosa” que se liquida en la sutura de la autoridad política y la relevación (y no en la fe substantiva). Pero la superación de ‘Hobbes’ de mano de postliberales es necesaria para tomar distancia de un presupuesto moderno: la separación entre política y teología, reino inmanente y trascendente, y que ahora debe volver en reino ‘integral’. El rasgo fundamental, desde luego, es que el pensamiento de Hobbes es el sobrevenido del propio colapso de una forma integral del estado confesional, que solo podía dispensar la guerra civil. En este sentido el héroe postliberal vive en perpetua encrucijada antinómica: por un lado, la defensa de un ordenamiento comunitario “virtuoso”; y por otro, imaginándolo a partir de las propias condiciones que dieron lugar a su irremediable fracaso. Por eso Deneen en otra parte ha dicho que su apuesta teórica reside en “emplear medios maquiavélicos para fines aristotélicos”. A lo cual Hobbes pudiera responder, como en efecto hizo, que el aristotelismo político solo podía ser mala política, si es que la finalidad social reside en la unidad de lo político. Como impugnó Hobbes: “[Aristóteles] the worst Teacher that ever was, the wrost Politician and Ethick”.

La crisis de lo político hoy se sintomiza en un anti-hobbesianismo con pretensiones de nuevo soberanismo excepcional (Díaz en el ala de un Welfare state moral, y Deneen hacia la incorporación del principio subsidiario moral), pero que “fallan” en sus propias condiciones. Este neo-estatismo impostado, tanto en Díaz como en Deneen, es la cortina que cubre la eficacia gubernamental: una administración motorizada de morales y virtudes. Visto así, Díaz y Deneen no se encontrarían muy lejos de un mismo centro irradiador. Solo que mientras que para Díaz debe primar la pasión, el afecto, y los cuidados; para Deneen deberá prevalecer la virtú, la moral substantiva del “bien común”, y una función sacramental del oficio público.

Pero en ambas posturas, el estado ya ha dejado de existir como principio de autoridad para dar paso a la optimización de un campo de fuerza física y discursiva que aspira a establecer una hegemonía. De ahí que se pueda banalizar a Hobbes. La hegemonía, más que un centro de lo político, es síntoma de toda ruina de la política. Para estos nuevos virtuosos, el estado ya no es un campo neutral o de representación, sino un ámbito que solo merece ser conquistado para ‘orientar’ y ‘conducir’ valores, principios, y virtudes en mediación diferencial a otros valores inferiores y dominados. En el antihobbesianismo la temperatura del virtuoso se da a sentir. Y el termómetro es la fuerza del movimientismo y de la moralización política.

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Notas. 

1. Yolanda Díaz: «Es tiempo de ensanchar la democracia», Jacobin, agosto de 2022: https://jacobinlat.com/2022/08/21/yolanda-diaz-es-tiempo-de-ensanchar-la-democracia/

2. J.G.A Pocock. “Time, History, Escathology in the Thought of Thomas Hobbes”, en Politics, Language, and Time: Essays on Political Thought and History (University of Chicago Press, 1989). 148-201.

3. Ver Bari Weiss, ¿“Is Freedom Good For Us?”, Common Sense, septiembre de 2020: https://www.commonsense.news/p/is-freedom-good-for-us-a-debate? Y recientemente esta afirmación: https://twitter.com/patrickdeneen/status/1569093542647140352?s=46&t=8Jij-NCkRk0Fv4g6ucLwjw

El constitucionalismo del bien común a debate. Intervención en el Seminario de Derecho y Sociedad, Universidad del Salvador. por Gerardo Muñoz

Antes que todo, debo debe extender mis agradecimientos a los profesores Guillermo Jensen, Juan Bautista Saborido y Andrés Rosler por invitarme a conversar en esta serie del Seminario de Derecho Política y Sociedad de la Universidad del Salvador. Es una serie que he venido siguiendo con atención durante el último año y que contribuye enormemente a los debates contemporáneos sobre la filosofía del derecho. No tengo la suerte de ser un jurista ni abogado, aunque por algunas razones del destino, parte de mi investigación teórica-política me ha llevado a interesarme por la filosofía del derecho en el contexto de cierto agotamiento del liberalismo político y su gramática moderna. Hago este disclaimer inicial para desmarcar al menos dos cuestiones: en primer lugar, que aunque no soy jurista me parece que es importante leer y pensar la obra de Adrian Vermeule desde su especificidad jurídica (no es siempre así en los Estados Unidos; en efecto, casi nunca es así, fuera de los circuitos oficiales de los Law School journals); y en segundo lugar, porque no podré decir mucho sobre los “case studies”, un área que excede mis competencias y me llevaría a meter la pata o hasta hundirse en la compleja madeja del “sistema federal” norteamericano.

Dicho esto, me gustaría organizar para la discusión de hoy un esquema bastante simple: primero, comentaré algunos rasgos generales de la obra jurídica de Adrian Vermeule previa al más reciente libro que nos convoca, luego pasaré a comentar algunos elementos que propone Common Good Constitutionalism (2022), y terminaré ofreciendo algunas críticas sobre la “eficacia” (o “futilidad”) de la propuesta de un “constitucionalismo del bien común” tal y como se propone en el libro. En esta última parte – y ya que me parece importante recoger el hilo de las conversaciones previas de esta serie – dejaré algunas pinceladas sobre la incompatible relación entre Carl Schmitt y Adrian Vermeule, a pesar de que incluso voces autorizadas de la filosofía del derecho han intentado ligar ambos autores, algo que a mi me parece escandaloso e infundado [1].

I. ¿Un caballero del apocalipsis? Hasta el momento no existe una monografía sobre la filosofía del derecho de Adrian Vermeule (Harvard Law), de manera que no me corresponde hacer un recorrido ni “grand tour” sistemático de su obra, sino más bien demarcar tres nudos problemáticos que nos pueden elucidar zonas claves de su pensamiento. Creo que fue Samuel Moyn a quién alguna vez le escuché decir que Vermeule era uno de los “cuatro caballeros del apocalipsis” (junto a Eric Posner, Jack Goldsmith, y John Yoo), ya que estos cuatro profesores de derecho, que comenzaban a “despuntar” en la escena académica norteamericana a comienzos de los 2000, tras la invasión de Irak, articularon, en sus diferentes estilos, una defensa teórica del poder ejecutivo, que incluía, aunque no se limitaba a poner en sospecha la ineficacia del derecho internacional y de los “derechos humanos”; a defender la excepcionalidad securitaria del uso de la tortura para territoristas (John Yoo, como sabemos, fue autor de los ‘Torture Memos’ de la OLC de la Presidencia de George W. Bush); y en demostrar la caducidad de los principios del republicanismo madisioniano [2]. Primer elemento, entonces: una visión fuerte de ejecutivo capaz de comandar el estado administrativo como verdadero nexo gubernamental del orden constitucional. La tesis del libro The Executive Unbound (2011), coescrito con Eric Posner, anunciaba el agotamiento de la separación clásica de poderes tripartitos y, recogiendo la hipótesis del Federalist 70, proponía que solo un ejecutivo enérgico en control de amplios poderes discrecionales estaba en condiciones de garantizar orden, establecer bienestar, y responder a emergencias de primer orden. En efecto, aquel libro fue escrito contra la tesis “tiranofóbica” – que en su desesperado intento por constreñir la fuerza ejecutiva terminaban por reproducir patologías tiránicas e inestabilidad institucional – a favor de una analítica no necesariamente “tiranofílica”, aunque sí tecnocrática en su concepción de un nuevo centro del gobierno: un presidencialismo administrativo (una noción que por estos años la propia Jueza de la Corte Suprema Elena Kegan, entonces abogada en la Casa Blanca durante la presidencia de Bill Clinton había defendido en un importante artículo publicado en Harvard Law Review) [3].

El siguiente paso de la dimensión “presidencialista” del ejecutivo proponía que, dado que los poderes públicos del ejecutivo residían en la capacidad de autorizar y comandar a las agencias federales el estado administrativo, esa misma co-extensión genera límites y contención. En otra parte, Vermeule le ha llamado a esto la “paradoja de Publius” – algo también elaborado en el sistema constitucional en su libro The Constitution of Risk – en el que se argumenta que una institucionalidad débil del poder ejecutivo constituía una preocupación para los Founders; y, por lo tanto, el “ejecutivo enérgico” hamiltoniano habría sido una invención que respondía a la debilidad parlamentaria en pro de la decisión unitaria. En efecto, los Founders de la convención de Filadelfia habían llevado a cabo una revolución contra el parlamento inglés, y no tanto contra George IV como ha mostrado recientemente Eric Nelson [4]. Este primer elemento nos lleva al segundo: el estado administrativo. Creo que es importante partir del hecho de que el ámbito jurídico de Adrian Vermeule es el derecho administrativo. O al menos esta ha sido una de mis hipótesis de análisis en algunos trabajos previos sobre su obra [5]. Desplegar con lujo de detalles el argumento de Vermeule sobre el estado administrativo nos llevaría por una tangente, de manera que me limito, por cuestiones de espacio, a resaltar dos contornos: en primer lugar, el derecho administrativo para Vermeule no es solamente una rama del derecho público norteamericano, sino que en realidad constituye el arco genérico de la transformación de la totalidad del derecho publico. Esto nos debe sonar familiar porque aparece como adagio en Common Good Constitutionalism (2022): “El derecho administrativo es the Living Voice of the Law” [6]. El derecho administrativo es proceso de irreversibilidad en la transformación del derecho público norteamericano que destituye la eficacia del Common Law, del positivismo como filosofía del derecho, e incluso la forma clásica de la separación de poderes. Aunque el derecho administrativo suele ser descartado o menospreciado, incluso por especialistas, creo que aquí es donde la propuesta de Vermeule pudiera generar su eficacia material para desplegar efectos transformadores en la comprensión del derecho. Y, finalmente, el tercer elemento: Vermeule es un reciente converso al catolicismo que en su trabajo de divulgación (no académico) ha tendido a restituir el “integralismo” católico, aprovechando la crisis de la representación liberal para organizar lo que él mismo ha llamado una “integración desde dentro”; esto es, ocupar la instituciones del estado y su burocracia, para redirigir los valores, las determinaciones, y un orden social concreto desde una visión ya no solo cristiana, sino en coherencia con el ideal de la Iglesia (una ekklesia que no se sabe muy bien donde está o a qué época corresponde) [7]. Creo que este mini-grand tour sobre la obra de Vermeule no desentona con la ocasión que nos convoca, pues estos tres elementos (poder ejecutivo, derecho administrativo, y moral cristiana) constituyente la insignia del estandarte que Vermeule alza como caballero armado del bien común iusnaturalista. En una caricatura reciente del Catholic Herald, el jurista aparece como caballero de Roma con bastón, pero sin espada. Desde luego, aquí podemos visualizar el vacío de la autoridad política y la apelación al principio trascedente de lo teológico [8].

2. Un bien-común substantivo. El libro Common Good Constitutionalism (2022), publicado a comienzos de este año, se presenta como una síntesis de los tres elementos previamente explicitados. Aunque como decía Sánchez Ferlosio, toda aspiración a la “unidad” requiere de un adhesivo fuerte para ensamblar las partes y así dotarlos de verosimilitud y novedad. En Common Good Constitucionalism el adhesivo es la apelación a la “tradición clásica” ( “classical tradition”), en la que se encuentran no tanto los pensadores clásicos de la fundación de la política moderna y su dimensión atlántica (Hobbes, Locke, Hamilton, o el republicanismo romano, los referentes de los Founders); sino más, bien una mezcla entre Justiniano, Ulpiano, la tradición de ragio di stato italiana, la jurisprudencia de Bartolo de Sassoferrato, la teorización de la doctrina cristiana de John Henry Newman, y por supuesto no podrían faltar Santo Tomas de Aquino y el tomista Charles de Koninck [9]. El libro se presenta como un programa de transformación de raíz del constitucionalismo norteamericano, y su piedra de toque es una tradición clásica basada en el derecho romano, así como en el legado del derecho natural. Creo que Baude & Sachs (2022) tienen razón al decir que Common Good Constitutionalism tiene un tono de “manifiesto”, de llamado a armas, de toma de posición; inclusive, si el profesor Andrés Rosler me permite el oxímoron, algo de jurisprudencia revolucionaria [10]. Incluso, no es del todo equivocado que el gran estudioso del derecho natural en los Estados Unidos, R.H. Helmholz, en su reseña sobre el libro, lo describa como un clarín que anuncia un “marching order”, algo tampoco inmerecido, puesto que en las páginas del libro damos con el lema “atrévete a comandar” (imperare aude) ([11]. Y como todo buen revolucionario, se necesita derrocar a todo lo anterior. De ahí el desprecio absoluto y furibundo contra el originalismo y el positivismo (le llama todo tipo de nombres, pero todo está basado en el presupuesto de una “neutralidad” ilusionara y engañosa, e inoperante para con la realización de sus fines).

Pero contra el ‘constitucionalismo viviente’ (Living Constitutionalism), el bien-común también quiere desmarcarse por su relativismo moral, idolatría de la autonomía de la persona, y al final del día, constituir un reservo político del liberacionismo economicista. Aunque del activismo liberal, Vermeule pone de cabeza y hace suyo lo que hace algunos años atrás Mark Tushnet denominó como “against defense crouch liberalism”, solo que ahora se muestra como una apuesta “against defense crouch conservatism” del originalismo. De manera similar – y siguiendo el ethos militante de las ordenes pretorianas romanas – Vermeule quiere persuadir a sus pares del movimiento conservador que dejen a un lado el positivismo y que actúen desde un bien-común imponente, enérgico, y sin escrúpulos [12]. Así, contra el originalismo constitucional del movimiento conservador de las última décadas (solo hay que ver la composición de la Corte Suprema de y los circuitos de las Cortes Federales), Vermeule propone un marco iusnaturalista que interprete en cada caso y a la luz de la tradición clásica ya no el endpoint del derecho positivismo – ¿qué hacer cuando damos con un dead end en un estatuto o en una enmienda – sino desde el principio orientador (ius) que siempre debe guiar la aplicación positiva del lex. Por esta razón, el CGC de Vermeule no es simplemente una teoría expresa de “casos difíciles”, ni tampoco se interesa por combinación entre iusnaturalismo y positivismo para la razón práctica, tal y como lo elaboró en su momento John Finnis. En cambio, lo que emerge es la primacía de la autoridad objetiva a partir de un marco jurídico substantivo, y por lo tanto, nunca fijado a la autoridad del lex positivo.

De hecho, la interpretación es la llave maestra para la aplicación de la “tradición clásica” como “respuesta correcta”, ya que el propio Vermeule reconoce lo que mucha antes también sugería autoridades como Yves Simón o Leo Strauss: esto es, que al final del día, cualquier apelación al “derecho natural” justifica una diversidad de posturas por parte de la decisión de un juez [13]. Obviamente que esto no es suficiente. Una crítica similar hace algunos años Vermeule la había desarrollado contra Fuller, cuya tesis medular en The Morality of Law, no pudo del todo dotar de sustancia a la integridad de una “moral interna”, puesto que Fuller termina por aceptar la existencia de normas positivas fundamentada en los hechos sociales [14]. Para Vermeule, entonces, el “bien común” es una forma de sustancializar (ya de antemano en posesión de una “respuesta correcta”) el principio natural (ius) para derrota normas y precedentes (Common Law) que exista en el derecho vigente. En este sentido es por lo menos paradójico que el bien común sea considerado un “constitucionalismo”, ya que de lo que se trata es de que domine por su propio peso doctrinal el ius substantivo contra toda dimensión del derecho positivo ordenado por los principios de la constitución [15]. En realidad, se trata de establecer de una vez por todas quién tiene la última palabra sobre el contenido del derecho. Esto aparta la postura de Vermeule de las teorías morales más influyentes de la jurisprudencia moderna: a) de los requisitos de la moral interna de “integridad” de Lon Fuller, o b) la tipología de bienes públicos que constituyen razones para actuar a la mano de requisitos de razonabilidad práctica de John Finnis. Por estas razones metodológicas (y no solo, pensemos, por ejemplo, en la concepción del principio de subsidiariedad en el CGC) los iusnaturalistas contemporáneos – Robert P. George, John Finnis, George Duke, entre otros – mantienen su distancia ante la impronta interpretativista del constitucionalismo del bien común [16].

Esta distancia cobra sentido no porque Vermeule sea crítico del positivismo, sino porque su apuesta teórica lo asemeja a las teorías principialistas de Ronald Dworkin o Robert Alexy [17]. Y para Vermeule el principio del bien-común es en realidad el ur-principio de todo derecho norteamericano que antecede a la constitución escrita, aunque tampoco constituya la unidad política. Aunque la verdadera tracción del bien-común no es meramente un descenso a las lejanas aguas del ius romano o del derecho canónico, sino su implementación efectiva mediante la interpretación. Ahora podemos ver con claridad la importancia del estado administrativo para Vermeule la que intentaré de condensar de esta forma: a). En la medida en que el estado administrativo gana terreno desde la deferencia y la delegación, la separación de poderes clásicos colapsa a la acción administrativa (interpretación, legislación, e implementación) de los poderes, 2. la función discrecional es tal que todo pasa a estar abierto a la interpretación discrecional amplia en contextos de incertidumbre y excepción, 3. por lo que las categorías de “justification & fit” de Ronald Dworkin cobran relevancia en el cuadro del estado administrativo, salvo que ahora lo hace marginando a las cortes y transformando a los jueces del imperio del derecho en meros árbitros impotentes municipales [18]. En efecto, para Vermeule la determinatio del ius no es una norma positiva, sino la especificidad concreta que el principio debe guiar. Esto es lo que analógicamente Vermeule ve operando en el principio de deferencia administrativa [19]. Ahora vemos con la teoría moral del derecho de Dworkin se acopla al ascenso de estado administrativo; a tal punto que, en una nueva fase de la personae jurídico, el juez del constitucionalismo del bien común ya no es ni un juez soldado ni un juez Hércules, sino un sacerdote que adapta una moral invariante como ajuste y justificación (justification and fit) desde su poder de deferencia administrativo. Y aunque no tengo tiempo para desarrollarla, mi hipótesis es que la crisis de positivismo no solo responde a una crisis externa de la democracia o del poder constituyente, sino a la a la propia transformación interna del derecho en el espíritu de la técnica y la consumación de la legalidad sobre el vacío de la legitimidad [20]. Y es aquí donde Vermeule ve una oportunidad que no es meramente una escaramuza en torno al pasado. Como escribe el propio Vermeule hacia el final del libro:

“Our administrative “law,” then, arguably amounts to law as ius, not merely as written positive lex. In this sense, what Ulpian said in majestic terms – that “the law [ius] is the art of goodness and fairness, and of that art, we jurists are deservedly called the priests” – is emphatically true of our administrative law, even or especially today. There is no inconsistency between seeing administrative law, administrative lawyers, and judges in this way and in seeing the system as one that is broadly deferential to our praetors and other magistrates.” [21]

De ahí que para Vermeule el bien común no es ni tan siquiera una apelación trascendente al ius, sino que supone una motorización perpetua por parte de un funcionario pretoriano. Al final del día, la noción clásica del bien común no proviene de la tradición iusnaturalista o de la inclusión de la moral en la filosofía del derecho, sino del derecho romano del ius honorarium, como hemos sugerido en otro momento [22]. ¿Qué significa que un juez se haya convertido en un sacerdote, un funcionario en imagen y semejanza de Ulpiano? Homo homini clericus apuntó con lucidez Carl Schmitt en Glossarium [23]. Y Ronald Semy, el gran historiador de la Roma clásica, tiene una pequeña explicación bastante atendible:

“En la definición de Ulpiano, un jurista toma la función de un sacerdote. Un paralelo cercano entre ambas profesiones no es muy difícil de encontrar, ya que el derecho romano era una teología especificada (provista con dogmas, herejías, rituales y casuística). Para el sacerdote la tarea fundamental es un estudio de los de textos con el fin de alcanzar una formulación perfecta; y en su práctica consta de una obsesión con las palabras como síntoma de su deseo por prevalecer y dominar. La superioridad sacra en cierto sentido es un “vestido” para los efectos de sus ambiciones” [24]

III. Moral revolucionaria. No deja de ser llamativa y azarosa la mención de una interpretación moral como “vestido”, ya que el propio Vermeule define en otra parte al constitucionalismo como una “pieza suelta” (loose fitting garnment) que es consistente con el ajuste y justificación de la integridad dworkiniana cuya sastrería ahora enviste al corpus burocraticum del estado administrativo. Como también vio Tony Honoré en su monografía sobre Ulpiano: “En su búsqueda del bien y la equidad…. el derecho romano tenía que ser flexible, ya que todos los principios tendían a ser interpretados a la luz de la equidad y de las circunstancias” [25]. Desde luego, en circunstancias de incertidumbre vale ‘motorizar’ la eficacia legislativa, penal, y moral hacia la realización interna de un estado legal total o lo que es lo mismo: administrar la anomia como expresión de la crisis de la autoridad del derecho. Esta motorización de la legalidad burocrática fue lo que el propio Carl Schmitt percibió como la lenta transformación del derecho positivo en una legitimidad revolucionaria que había tenido como punto de arranque el ascenso de la jurisprudencia científica de Von Savigny [26]. Vermeule se revela contra esta fobia apelando al principialismo de Dworkin al que ve como la teoría que mejor se aproxima a la transformación viviente de la adjudicación administrativa [27].

El concepto de lo político queda superado por una legalidad moral que pareciera tener atractivo al interior de la crisis institucional de los poderes públicos: el ascenso de un Leviatán administrativo [28]. Por lo tanto, la apelación del iusnaturalismo por parte del constitucionalismo del bien común es tan solo un traje de baño (para aquellos bautizados, o con lentes de sol para los milagros) – un derecho natural que habría cedido por buenas razones al constitucionalismo y al positivismo, según Stuart Banner – que encubre algo más urgente aún: la conversión del derecho en estrategia de des-secularización de los conceptos jurídicos, y que ya poco tiene que ver con una teología política externa, sino con un paradigma cristiano estratégico, cuya fuerza busca la activación de todos los poderes administrativos [29]. Aunque cabe preguntar llegados a este punto: ¿tiene algo de conservador este movimiento avasallador de administración puesta al servicio de obligaciones morales? ¿Es consistente esta postura con los ideales institucionales de la tradición conservadora? En su réplica a Lord Devlin, H.L.A. Hart escribo algo que nos hace dudar que fuese así:

“It is worth observing that great social theorists like Burke…one of the most anxious to defend the value of the positive morality and customs of particular societies against utilitarian and rationalist critics, never regarded the simple assertion that these were things of value as adequate. Instead, they deployed theories of human nature and of history in support of their position. Burke’s principal argument, expressed in terms of the “wisdom of the ages” and the “finger of providence,” is in essence an evolutionary one: the social institutions which have slowly been developed in the course of any society’s history represent an accommodation to the needs of that society which is always likely to be more satisfactory to the mass of its members than any ideal scheme of social life which individuals could invent, or any legislator could impose.” [30].

Si la finalidad del bien común consiste en “revolucionar” la tradición clásica e inmanentizar la autoridad del ‘Higher law’ como fuente del derecho, Hart nos recuerda que el juez sacerdote más que una figura de conservación es un producto de la aceleración y de la época de los movimientos y de la tecnificación de los valores [31]. Y creo que sobra decirlo, pero nada es más ajeno a los arcanos del conservadurismo que la aceleración de una “revolución moral” [32].

.Notas

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Notas

1.Ver de David Dyzenhaus, “Schmitten in the US”, Verfassungsblog, abril de 2020: https://verfassungsblog.de/schmitten-in-the-usa/, y el apéndice “John Finnis and Schmittean logic” en libro The Long Arc of Legality: Hobbes, Kelsen, Hart (Cambridge U Press, 2022), 435-445.

2. Samuel Moyn. “Conversation With Jack Goldsmith”, The Legal Theory Podcast, 2020: https://podcasts.apple.com/us/podcast/jack-goldsmith/id1534217240?i=1000493267724

3. Adrian Vermeule & Eric Posner. The Executive Unbound: After the Madisonian Republic (Oxford U Press, 2011).

4. Adrian Vermeule. “The Publius Paradox”. Modern Law Review, Vol.82, Issue 1, 2019. 1-16..

5. Ver mi “La jurisprudencia postliberal norteamericana: orden y gobierno del bien-común”, Pensamiento al margen, N.16, 2022, 8-20. 

6. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022), 136.

7. Adrian Vermeule. “Integration from within”, American Affairs, N.1, 2018: https://americanaffairsjournal.org/2018/02/integration-from-within/

8. Michael Warren Davis. “The Times of Tribes”, Catholic Herald, noviembre de 2018: https://catholicherald.co.uk/the-time-of-the-tribes/

9. Thomas E. Ricks. First Principles: What America’s Founders Learned from the Greeks and Romans (Harpers, 2020). También, ver Baude & Sachs (2022). 

10. Sobre la relación entre revolución y proceso jurídico, ver de Andrés Rosler, “Legalidad, legitimidad, y crimen universal durante el juicio a Louis XVI”, en Si quiere una garantía, compre una tostadora (Editores del Sur, 2022), 161-234.

11. R. H. Helmholz. “Marching Orders”, First Things, May 2022: https://www.firstthings.com/article/2022/05/marching-orders

12. Mark Tushnet. “Abandoning Defensive Crouch Liberal Constitutionalism”, Balkinization, May 6, 2016: https://balkin.blogspot.com/2016/05/abandoning-defensive-crouch-liberal.html?m=1

13. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 9.

14. Adrian Vermeule dice sobre Fuller hacia el final del curso sobre The Morality of Law: “Al final en el debate Hart-Fuller ambos tienen razón: el derecho para Hart es management, mientras que para Fuller es integridad. Por eso el ganador al final no es otro que Tomas de Aquino”, Thomistic Institute, Agosto de 2018: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-3-prof-adrian-vermeule

15. William Baude & Stephen E. Sachs. “The “Common Good” Manifesto”, Harvard Law Review, 2022, SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4190445

16. Ver mi “¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista?”, Abril de 2022: https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/08/por-que-el-iusnaturalismo-no-se-alinea-al-bien-comun-constitucionalista-por-gerardo-munoz/

17. De hecho, Finnis es bastante crítico de la dimensión “ideal” y de la etiqueta de “anti-positivismo” de Robert Alexy. Ver, “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109.

18. Adrian Vermeule. Law’s Empire: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016). 

19. Adrian Vermeule. “Deference and Determination”, lus & lustitiun, December 2020: https://iusetiustitium.com/deference-and-determination/

20. Según Cass Sunstein, la jurisprudencia de Vermeule expresa el paradigma del juez-soldado en su capacidad de deferencia administrativa, en Constitutional Personae (Oxford U Press, 2015), 13. 

21. Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 136.

22. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409

23. Carl Schmitt escribe en Glossarium (El Paseo Editorial, 2021): “Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus”. 492

24. Ver mi “El pretor romano y el ius honorarium”, abril de 2022: https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/24/el-pretor-romano-y-el-ius-honorarium-por-gerardo-munoz/

25. Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 103.

26. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990. 54.

27. Contra Schmitt, Vermeule escribe en Common Good Constitutionalism (2022): “Dworkin, however, suggested that both sides of the debate (with Pound on one side, and Schmitt and Hayek on the other) were mistaken about their joint prediction. In Dworkin’s view, under conditions of increasing social and economic complexity, law would come to rely more, not less, on jurisprudential principles, as opposed to positive sources such as either general rules or ad ho commands. I will argue that Dworkin’s basic view has been vindicated – after a fashion, anyway. The scale, complexity, and rapidity of lawmaking in the modern state grew to such a point that neither general rules nor ad hoc commands could keep up. Rather, actors in the system, particularly judges, turned to general principles of lawmaking to maintain a supervisory role for legality. Administrative law, particularlythe jurisprudence of judicial review of administrative action, turns out to be pervaded by principles of what used to be called “general” law, unwritten jurisprudence. Today’s administrative law, then, is is at least as much as it is lex.” 130.

28. Adrian Vermeule & Cass Sunstein. Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State (Harvard U Press, 2020).

29. Stuart Banner. The Decline of Natural Law: How American Lawyers Once Used Natural Law and Why They Stopped (Oxford University Press, 2021), 71-137.

30. H.L.A. Hart. Law, Liberty, and Morality (Stanford University Press, 1973). 73-74.

31. El propio hecho de que se apele al “Higher Law” de la “tradición clásica” implica que Vermeule, como antes Ronald Dworkin, disputa que haya un consenso sobre cual es la fuente del derecho, y por lo tanto siempre hay desacuerdo. Ver, “Disagreement about Law”, en Law’s Empire (1987). 3-6.

32. En efecto, podríamos ubicar a Vermeule como el jurista de un grupo de intelectuales norteamericanos (algunos afiliados con un proyecto “postliberal”) que intentan “revivir” la tradición clásica mediante una “revolución en la moral”, tal y como lo propone abiertamente el historiador medieval de Harvard James Hankins. Ver, “The Case for an American Revolution in Morals”, Wall Street Journal, Agosto de 2022: https://www.wsj.com/articles/the-case-for-an-american-moral-revolution-history-judgement-virtue-politics-regime-constitution-humanists-petrarch-11660919176

Desconocer al katechon: sobre Interpretación Europea de Donoso Cortés de Carl Schmitt. por Gerardo Muñoz

Junto a Thomas Hobbes, la otra figura central en la concepción de lo político de Carl Schmitt es Juan Donoso Cortés. Ciertamente, se trata de un escritor de afinidad ideológica innegable, aunque su importancia en Schmitt no es exclusivamente de este tipo, tal y como aparece con claridad en Interpretación Europea de Donoso Cortés (Ediciones Rialp, 1952) que Schmitt publicara inmediatamente después de la guerra junto a sus apuntes carcelarios Ex captivate salus. Y como sucede en la monografía sobre Thomas Hobbes de 1938, el librito sobre Donoso apela a una intención: saludar a un gran maestro de la decisión política, exaltar la defensa de la autoridad jurídica en la época de intensificación revolucionaria y de la crisis del liberalismo liberal, y finalmente despedirse de su brillo para el presente (el de Schmitt) europeo. Solemos ubicar a Donoso Cortés en el escaparate del tradicionalismo político y de la defensa ultramontana de la legitimidad, pero estos elementos son los menos interesantes.

Como recomienda Schmitt hacia el final del libro, debemos colocar a este autor como una “figura importante de la historia del pensamiento europeo, y dejar de enfocar explícitamente los vicios y las insuficientes de sus demostraciones, considerando, en su lugar, el raro fenómeno de una institución política que se mueve entre horizontes seculares” [1]. Ahí la primera sorpresa. Como se ve con claridad, Donoso Cortés era tan secular como los liberales decimonónicos; inclusive, a veces más liberal que los propios liberales humanistas después de 1848 [2]. La “modernidad política” de Donoso tenía dos registros diferenciales: un registro relativo al descubrimiento de la autonomía de lo político, y por otro lado, una dimensión geopolítica y diplomática que de manera oblicua comienza a percibir la debilidad europea ante la confrontación imperial de Rusia y Estados Unidos. En este sentido es que Donoso era una especie de doble agente mitad “profeta escatológico y metódico diplomático profesional” [3].

La dimensión europea de Donoso, entonces, era completamente realista más que profética, ya que en la aurora de 1848 pudo ver con claridad y dar diagnostico de una crisis del ius publicum europeum hacia una “inevitable democratización y centralización de la humanidad” [4]. Si 1848 es el punctum de Donoso es porque allí se puede trazar un paralelismo nítido que en las próximas décadas abriría paso a una guerra civil en manos de una fuerza revolucionaria guiada por la centralización, la industrialización y mecanización como únicas formas de gestionar los asuntos del poder [5]. Si Donoso Cortés alberga la crisis espiritual europea a mediados del diecinueve es porque ve con el patetismo de un observador desinteresado que la geopolítica se convertiría en destino para el cual solo se podía responderse desde un concepto concreto de lo político. De ahí que Schmitt diga que la mirada de Donoso eclipsa todas las ideologías. Esto no quiera decir que Donoso haya sido un católico recalcitrante, o un tradicionalista, o alguien que sospechada del federalismo alemán; quiere decir, antes que todo eso, que su teoría de la dictadura aparecía como la posibilidad de ejecutar el fundamento de una teología política de la autoridad desde la cual preservar un orden. Como dice Schmitt, Donoso Cortés en este sentido no estuvo muy lejos de Proudhon, quien también era un místico de la autoridad de la anti-autoridad a pesar de ser un anarquista. Pero Donoso no estuvo en condiciones de ver la centralidad de Marx, aunque sí la deficiencia del parlamentarismo que, en su dimensión “dialógica”, no tenía la fuerza de poder garantizar un espacio “neutral” ante la amenaza de los enemigos de la forma política, sean comunistas, fascistas, o restauradores legitimistas.

En última instancia, Donoso estaba dotado de una noción de lo político que descreía de las “reversibilidades” de la época de las revoluciones y de las contrarevoluciones (si por esto entendemos volver al estado confesional). Por eso Schmitt notaba que la “significación actual de los triunfos contrarrevolucionarios del Estado radica en la lógica consecuencia con que se deciden. De tal modo subrayan el factor dedición, que este termina por anular de legitimidad de la que partieron” [6]. O dicho en otras palabras, el uso autoritativo que Schmitt hace de los pensadores contrarrevolucionarios (De Maistre, Bonald, Donoso) no es un índice de la restauración, sino de la autoridad de la decisión para establecer una idea de orden legítimo, pero no legitimista. Y como dice Schmitt, si Donoso califica como “antimoderno” es porque: “nada más moderno en la actualidad que la lucha contra lo político. Capitalistas norteamericanos técnicos de la industria, socialistas marxistas, y revolucionarios están de acuerdo en exigir que desaparezca el dominio de la política sobre la objetividad de la vida económica” [7].

Algo similar decía Schmitt en su Catolicismo romano y forma política: el desacuerdo último entre los empresarios norteamericanos y los bolcheviques rusos es sobre cómo electrificar la tierra. Donoso introduce el concepto de lo político a través de la dictadura, pero lo importante es que la forma dictatorial es tan solo una forma que toma la decisión, o el decisionismo como unidad mínima de lo político. Como dice Schmitt, el siglo XIX europeo estuvo marcado por la contradicción entre los poderes legislativos y la lucha de un poder ejecutivo débil “dispuesto a admitir que gobernasen otros” [8]. Se puede decir que este fue el problema que el “ejecutivo enérgico” propuesto por Alexander Hamilton resuelve en el Federalist 70, aunque Schmitt solo advierte que este problema en los poderes interestatales europeos llevó a soluciones eventualmente de la mano de Napoleón III, Bismarck, Mussolini, o Lenin. La erosión de la autonomía de lo político y la supresión de una energía ejecutiva llevaría a la enemistad total, por un lado, y, por otro, a la reducción valorativa entre “propietarios y no-propietarios” [9]. La génesis de la supremacía del valor sobrepasaría la supremacía de la autoridad, y la forma dictatorial de Donoso sería una forma de interceptar el fundamento teológico-político desde el “espíritu latino”.

Sin embargo, Schmitt no pensaba que Donoso Cortés habría conseguido un éxito rotundo. Primero, porque como ya hemos dicho, la dictadura procedía del espíritu latino y en modo alguno agotaba el fundamento teológico-político. Como sabemos ahora, una forma dictatorial en tiempos de encierro constitucional como lo fue la República de Weimar luego de la ascensión del nacionalsocialismo, ciertamente no tenía mucho sentido. De ahí que Schmitt no fuese un donosiano post-1933, sino un defensor de Hobbes, de los guardianes de la constitución, y del uso del artículo 48 ante la amenaza existencial de los enemigos. Pero de fondo también está el hecho de que, para Schmitt, Donoso Cortés desconoció precisamente la forma jurídica institucional. En otras palabras, Donoso no conocía la figura del Katechon, que era la verdadera fuente del orden que separaba la potestad espiritual de la autoridad mundana, que para Schmitt supuso el watershed ordenado tras la creación de unidades políticas post-imperium. Como dice Schmitt en la entrada 27.12.47 de Glossarium: “Pobre Donoso; el término teológico de acuerdo a su teoría político solo hubiese podido ser katechon; ¡en lugar de ello , cae en ese laberinto de la enseñanza del derecho natural absoluto y relativo” [10].

Aquí se confirma la distancia de Schmitt ante el derecho natural que hemos indicado anteriormente, pero también aparece un paralelismo con Tocqueville sobre quien también nos dice en Ex captivate salus que “no conoció ningún katechon” [11]. En realidad, la doble ausencia de κατέχον tanto en Tocqueville como Donoso son asimétricas; esto es, mientras que en Tocqueville hay un exceso de pragmatismo que le obligó a hacer muchas concesiones, en Donoso el derecho natural tomista y la primacía tradicionalista-imperial le cegó de la fuerza concreta del derecho. Pero tanto el pragmático como el teórico-político desconocen la institucionalidad desde donde tiene eficacia la decisión. Por eso no tiene sentido la producción comunitaria incesante, como tampoco la dimensión decisionista como primera instancia ante la crisis. Desde luego, Schmitt se veía asimismo como la equidistancia entre ambas posturas. Y no tanto (o no solo) en virtud de compartir ciertos elementos conservadores o escépticos de la neutralización del liberalismo, sino porque él habría perfeccionado la dimensión insondable de lo político.

Al final “Donoso Cortes fracasa teológicamente debido a que le es desconocido el concepto κατέχον” [12]. Aunque el propio Schmitt en la postguerra solo podía aludir al concepto, tampoco nombrarlo en el interregnum: “¿Quién es hoy el κατέχον? No se puede pensar en Churchill o John Foster Dulles…Hay que poder nombrar el κατέχον de los últimos 1948. El puesto nunca estuvo vacante, en caso contrario no estaríamos aquí” [13]. Al final, la misma pregunta había sido esbozada por el tomista-tradicionalista español Álvaro D’ors al preguntarle a Schmitt en Compostela: “El problema, para nosotros, no está tanto ahí cuanto en la duda de si esa “posibilidad” constituye realmente la mejor reserva del cristianismo para una visión de la historia capaz de operar como fuerza que impida la catástrofe temida; y por catástrofe puede entenderse también aquella unificación técnica [14]. D’ors como tomista estaba obligado a responder en negativo. Pero esa vacancia, hacia la abdicación del derecho, ahora apuntaba a la signatura apocalíptica.

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Notas 

1. Carl Schmitt. Interpretación Europea de Donoso Cortés (Ediciones Rialp, 1952). 109.

2. Ibíd., 103.

3. Ibíd., 105.

4. Ibíd., 32.

5. Ibíd., 35.

6. Ibíd., 74.

7. Ibíd., 73-74.

8. Ibíd., 107-108.

9. Ibíd., 93.

10. Ibíd., 88. 

11. Carl Schmitt. Ex captivate salus (Polity, 2017). 62.

12. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021), 80. 

13. Ibíd., 80.

14. Álvaro D’ors. “Carl Schmitt en Compostela”, en De la guerra y de la paz (Rialp, 1954), 190.

Derecho a la carta: sobre The Authority of the Court and the Peril of Politics (2021) de Stephen Breyer. por Gerardo Muñoz

El breve opúsculo The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021) del juez de la Corte Suprema Stephen Breyer merece atención tan solo por el hecho de que se trata del último libro de un juez antes de su retiro de la institución más importante del país. Pero si acaso esto no fuese suficiente, también diríamos que el opúsculo de Breyer busca ser leído como un testimonio en tiempos de “peligro”, o bien de entrada a zonas peligrosas en la deslegitimación de la autoridad del derecho y del sistema judicial norteamericano. La latencia que recorre el libro de Breyer es el síntoma de nuestros tiempos: “todo es político”. Claro, si todo es político, entonces la Corte debe responder a la política de turno, cualquiera que esta sea. De esto se deriva que la supremacía de la política debe subordinar la función adjudicativa del derecho, incluso desobedecer su autoridad. Esto es un reto para la esfera del derecho simplemente porque como veía el jurista Alexander Bickel, la función estructural de la Corte Suprema tiene una función de limitación contra-mayoritaria, esto es, debe poner límites a la expresión legislativa y representativa de una mayoría que ha ganado elecciones. Pero una vez que se nos dice que todo es política la llamada “countermajoritaran difficulty” cesa de tener sentido, puesto que ahora el terreno de la jurisprudencia también deviene terreno político, al punto de que sus límites se van dilatando en conveniencia de las causas. Esta estructura propia de una legalidad tecnificada hace que la Corte pierda todo ápice de confianza en la opinión pública. Y también su reverso: que el juez comience a pensar demasiado en el “qué dirá” del público.

Breyer recuerda que durante la historia de los doscientos años de democracia norteamericana (y tras la consolidación de Madbury sobre la revisión judicial), las otras ramas del poder han obedecido la última palabra de la Corte Suprema. Tras las décadas esta obediencia tácita se ha comprobado en disputas como Bush vs. Gore, pero también con la integración racial en Arkansas, o las disputas de las tierras de los Cheroke durante la presidencia de Jackson. Aunque Breyer no mencione explícitamente la pugna por los resultados de la elección del 2020 y la desobediencia del ejecutivo ante la negativa de la Corte de tomar el caso, es ciertamente esto lo que merodea la crisis autoritativa que crece con intentos de “court-packing”, o bien expandir la nómina de jueces en la corte. Ante los ojos del jurista, la desobediencia de su principio de revisión judicial solo puede implicar la “motorización” del derecho por el lado de la política, puesto que su objetivo es brindar “derecho a la carta”, como dice Breyer. Y desde luego, si de menú se trata, es muy fácil que una decisión autoritativa se rechace de la misma forma que podemos rechazar un plato fuerte o un postre en nuestro restaurante favorito. Desde luego, la diferencia radica en que si en un restaurante podemos devolver un plato que no fue de nuestro agrado, cuando hacemos lo mismo en el derecho, entonces estamos favoreciendo la “ley del más fuerte”; o lo que es lo mismo, una moralización de la política que nos revierte de vuelta a un estado de guerra civil legal, pues ya no necesitamos al derecho.

Breyer insiste que la Corte o los jueces no son ajenos a la política ni al sistema político. En todo caso son guardianes de la constitución que poseen una “doctrina sobre la pregunta política” que establece límites entre legislación y adjudicación. Breyer recuerda que Felix Frankfurter recomendó tomar distancia del “political thicket” para evitar que una corte se transforme en un espacio de legislación litigante [1]. Desde luego, en muchos sentidos en Estados Unidos ya hemos cruzado este Rubicón, para no hablar de otros países que cuando un colectivo quiere facturar o frenar una ley ya ni se molestan en ir a “sus representantes” sino que apelan directamente al sistema judiciario. Esta es la consumación integral de lo que Carl Schmitt llamara revolución legal mundial solo que ahora se encuentra al interior de los sistemas democráticos de Occidente, y más específicamente, en la propia valorización de las filosofías judiciales contemporáneas.

Como juez de la Corte Suprema Norteamericana, Breyer puede decir con comodidad que una “filosofía judicial no debe ser entendida como un código político”, pero esto es demasiado vague, por lo que requiere especificación. Lo cierto es que gracias a que un estado administrativo regula y delega las determinaciones judiciales en los Estados Unidos, la descarga de los principios contra las normas no pesa tanto como en contextos en los que un estado administrativo es inexistente, y los principios lo pueden todo contra la organización de un sistema normativo. Ciertamente, donde esto pasa, la filosofía del derecho post-positivista es un arma de la supremacía del valor contra la autoridad del derecho. En el contexto norteamericano las contiendas entre originalistas y activistas judiciales encuentran un espacio de neutralización en el estado administrativo, cuya transformación del derecho público Stephen Breyer guarda silencio en el libro. Y este silencio probablemente se deba al hecho de que la hegemonía del aparato administrativo requiere de una nueva teorización de la autoridad que Breyer no está en condiciones de asumir; o que un juez que todavía asume el law’s empire de los juristas no está dispuesto a conceder. Pero este proceso interno en el tejido del funcionamiento efectivo del derecho público pudiera arrojar luz a la crisis de autoridad que preocupa a Breyer.

Por decirlo con otras palabras, tal vez la crisis de la autoridad judicial se conecta con la creciente de despolitización una vez que la praxis política deviene un proceso administrativo supremo. De ahí que Breyer se encuentre en una paradoja que trenza su libro y que deja irresuelta: por un lado, la Corte no está en divorcio con la política (solo que no es una primera instancia); pero por otro, para Breyer hay una desconexión de las tareas de la “vida pública” y de los asuntos políticos de buena parte de la sociedad. La despolitización de la sociedad se encuentra diametralmente opuesta a la aceleración de una politización extrema del espacio autoritativo del derecho. Pero esta polaridad es propia de una crisis de legitimidad en la que pueden acelerarse ambos movimientos: politización del derecho, y despolitización de la autonomía en las formas en que las comunidades deciden vivir su entorno. De ahí que, a mayor hegemonía de la administración, también mayor aceleración del activismo judicial y de sus filosofías interpretativas desde el valor. En este contexto, claro está, solo quedan ejércitos de jueces que siguen “órdenes de marcha” (la frase es del jurista de derecho canónico y iusnaturalismo, R.H. Helmholz) que abona la guerra civil en el umbral de la crisis de autoridad. Y en un contexto de valorización absoluta de principios, las ordenes o los deberes ya no se obedecen, sino que se imponen desde la ratio última de la coerción legalista.

En este sentido, el optimismo de Stephen Breyer es demasiado idealista si tomamos en serio el escenario actual. Cuando al final del libro pide recuperar la “confianza” (trust) del público ante la autoridad de la Corte, creo que pasa por alto que nociones como “confianza” o “fe” solo pueden ser revividas dentro de un sistema institucional concreto que favorezca sus razones como coordinación de un sistema de mediaciones. Pero allí donde el sistema institucional es cada vez más débil y su ratio pasa de ser autoriativa a convertirse en valorativa (económica), entonces las razones para obedecer y confiar a la autoridad no encuentran su chance. Y no encuentran su chance porque el “trust” recae ya no sobre la mediación de las razones adjucativas, sino más bien en las “causas” ad hoc que se tienden a defender valores. Esta contracción llega a su punto máximo cuando el mismo Breyer dice hacia el final que “el estado de derecho depende de la confianza, guiado por principios legales, y no por la política” [2]. Pero una legalidad basada en principios y valores termina armando al juez en un sacerdote, al decir de Ulpiano, que reintroduce la moralización de la política por la ventana. De ahí que el descredito por la confianza del estado de derecho sea proporcional al fideísmo de las causas patentizadas en principios. En este escenario, la transmisión de una fidelidad ante el peso justificatorio de la autoridad – construida como mediación institucional para la esfera de las razones, como sugiere Joseph Raz – se disuelve en un derecho a la carta en cuyo menú siempre están servidos nuevos principios.

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Notas 

1. Stephen Breyer. The Authority of the Court and the Peril of Politics (Harvard U Press, 2021), 39.

2. Ibíd., 100. 

3. Joseph Raz. “Authority and Justification”, en Authority (NYU Press, 1990), 138. 

¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista? por Gerardo Muñoz

En una reciente reseña crítica sobre Common Good Constitutionalism (Polity, 2022) de Adrian Vermeule, el historiador James Chappel admite en un momento que “uno de los puntos más importantes del libro de Vermeule es el hecho de que todo sistema de derecho siempre expresa algún tipo de postura moral” [1]. Es un comentario de brocha gorda, pero qué nos permite indagar un poco más en el problema en torno a la relación más acotada entre moral y derecho. Pues, en realidad, lo que afirma Chappel (y que asume como “sentido común”) cobra fuerza solo en la medida en que entendamos que por décadas la crisis del positivismo como fuente de autoridad del derecho ha abdicado a lo que el profesor Juan Antonio García Amado ha llamado iusmoralismo, una forma de amplificación “interpretavista” que se “ajusta” y “justifica” principios generales desde una integridad moral. El auge del interpretativismo ha hecho que la moral y el derecho converjan, lo cual legitima lo que Chappel reconoce como el punto “persuasivo” de la apuesta teórica de Vermeule. En realidad, diríamos que es todo lo contrario: es decir, lo que no parece persuasivo de la teoría del bien común constitucional es que es eminentemente una teoría interpretativista y no necesariamente una teoría iusnaturalista. Veamos un poco mejor este diferendo.

La divergencia entre el “constitucionalismo del bien” y el iusnuralismo explicaría – al menos de momento hasta donde tengo noticias – porqué filósofos del derecho natural como John Finnis o Robert P. George – no se han alineado con esta forma de revolución constitucional. ¿Por qué? En primer lugar, porque el bien común desarrollado por Vermeule favorece la instancia interpretativista por encima de la iusnaturalista, que el trabajo clásico de Finnis intentó aproximar la tradición iusnaturalista con la noción autoritativa del positivismo moderno. En segundo lugar, porque la cuestión de la “moral” en el derecho no es simplemente un enunciado abstracto más, sino que depende de cómo lo “ajustemos” en el diseño de una filosofía jurídica. Esto lo podemos comprobar con claridad en la reseña ensayo que el propio Finnis hiciera de Law’s Empire de Ronald Dworkin cuando aparecía el libro por primera vez [2]. Repasemos brevemente lo que Finnis dice en ella.

Hay al menos tres elementos que son atendibles en el contexto del diferendo entre iusnaturalismo e interpretación: el problema de la interpretación “creativa”, el riesgo de una yuxtaposición entre derecho y ley (ius y lex), y la minimización autoritativa por parte del imperio del derecho. En primer lugar, Finnis cuestiona el hecho de que el principio de interpretación creativa se postule como poesis y factio, en lugar de como guía y praxis, tal y como funciona en el pensamiento de Aristóteles y del mismo Santo Tomas de Aquino. En segundo término, Finnis advierte que Dworkin hace coincidir las normas de la ley con una concepción de principios del derecho, algo que “tanto el positivismo como el derecho natural mantuvieron separadas para poder identificar la ley en manos de jueces y abogados en una comunidad concreta” [3]. Y, en tercer lugar, el cierre de la “conmensurabilidad” entre ius y lex, entre derecho y ley, termina por debilitar gravemente la concepción de la autoridad del derecho para el interpretrativismo. El principialismo genérico del interpretativismo, entonces, termina por desempeñar una función “neutral” con respecto a la autoridad vigente de un sistema concreto de derecho. Finnis define el pensamiento de Dworkin como el de un “liberalismo de justificación política”, y que por lo tanto termina por entregarle “municiones” (weapons) a un relativismo jurídico [4]. Podemos decir que quizás Dworkin podía permitirse un relativismo interpretativista, ¿pero acaso lo puede hacer Vermeule sin traicionar las “lealtades” teológicas de su pensamiento? Esta sigue siendo la contradicción central de la apuesta de un constitucionalismo del bien común, que es más heredero (dada su aceptación realista) de cierta irreversibilidad interpretativa de valores que de una teoría institucional iusnaturalista.

De manera que a diferencia de lo que expresa Chappel en su reseña, Vermeule no tiene mucho que ver con Carl Schmitt – Chappel dice, otra vez con brocha gorda, “que se trata de un jurista de derechos que redefine sus ideas para justificar un régimen autoritario” – puesto que, como sabemos, el autor de Teología Política era más bien crítico de toda conflation entre moral y derecho como principio de justificación, además de que veía en Thomas Hobbes al creador del positivismo moderno que dio fin a la guerra civil. El bien común no podía llevarse al plano de una “justificación” de “integridad” para neutralizar la guerra civil, ya que la fragilidad de su reglamento autoritativo era el único camino que podía promover aquello que se quiere eliminar. Y al final, el problema del constitucionalismo del bien común no es que introduzca la moral en la discusión del derecho (esto es algo contemplado por todas las teorías jurídicas), sino que instrumentalice cierta idealidad iusnaturalista de fondo para fines claramente interpretativos. Esta anfibología entre una apelación de fondo al ius y una “motorización del lex” (Vermeule dixit) no crea forma política ni da espacio para una necesaria inconmensurabilidad.

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Notas 

1. James Chappel. “Inside the Postliberal Mind: A Review of Adrian Vermeule’s Common Good Constitutionalism”, The Bias Magazine, abril de 2022: https://christiansocialism.com/adrian-vermeule-common-good-constitutionalism-postliberalism-authoritarianism-christianity-left-politics/

2. John Finnis. “On Reason and Authority in Law’s Empire, Law and Legal Philosophy, 6, 1987, 357-380.

3. Ibíd., 368.

4. Ibíd., 366. 

Carl Schmitt y el derecho natural. por Gerardo Muñoz

Uno de los tantos elementos que salen a relucir en Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021) es la relación crítica de Carl Schmitt en torno al derecho natural y la tradición del iusnaturalismo. Como sabemos, el silencio de Schmitt sobre el derecho natural abarca toda su obra (también los estudios más importantes sobre el jurista), salvo algunos momentos de su tesis de habilitación El valor del estado y el significado del individuo (1914) en la que ofrece un análisis sobre la relación del derecho con el estado. Pero incluso en esa tesina, como argumentan los profesores Samuel Zeitlin & Lars Vinx con buenas razones, el joven Schmitt no se adscribe al iusnaturalismo sino que desarrolla una teoría del derecho (Recht) que termina siendo algo así como una teoría de “derecho natural sin naturalismo” (sic) [1]. En aquel texto, Schmitt admitía que el derecho antecede al estado, pero a su vez el estado es la garantía de una forma autoritativa que puede separar nítidamente moral y derecho. Sobra decir, entonces, que aquí Schmitt está mucho más cerca del positivismo jurídico de lo que convencionalmente se le impugna; un positivismo que no abandonó a lo largo de obra y que puede entenderse como una tercera vía ante el iuspositivismo normativo y el moralismo iusnaturalista. Todo esto es consistente con el “hobbesianismo” de Schmitt, verdadero artífice del positivismo moderno, y padre de la formalización del derecho natural en un principio generador de la fuerza de autoridad.

Glossarium hace posible ver los reparos de Schmitt en torno al derecho natural, al que por los años 48-49 lee bajo la rúbrica de la humanización del derecho internacional y por lo tanto como una “salida falsa” ante la crisis de la jurisprudencia europea. En una primera entrada sobre el tema fechada 6.8.48 leemos: “¿Cómo podría ser si no que el “derecho natural” no encuentro siempre de nuevo apasionados prosélitos? El derecho neutral, es decir docenas de postulados completamente opuestos, un monto de vagas clausulas generales cuyos supuestos conceptos permanecen indefinidos y ofrecen una imagen de ciento distintos rostros con cien distintas narices. ¿No debería ello encontrar el aplauso general?” (235).

Schmitt detecta en el derecho natural la primacía de los principios (ius) cuya ampliación indefinida conducen a la celebración litúrgica (pública) de los fallos de un juez. Esto hoy se ha intensificado con la impronta del iusmoralismo, como le suele llamar Juan Antonio García Amado. Por lo tanto, en la manera en que no se distingue de la moral, puede tomar mil mascaras en el acto jurídico, ya que todo es funcional a su producción justificatoria. De ahí que luego, en la entrada 5.11.48, Schmitt escriba que: “Actualmente, el “derecho natural” es solamente el producto fosforescente por descomposición de un embrollo que dura dos mil años” (257). Aunque se presta a varias interpretaciones, es probable que Schmitt viera en el revival del iusnaturalismo de su momento una compensación por la crisis de la forma jurídica en Occidente, y por lo tanto un intento desesperado por mantenerse a flote a toda costa ante el nuevo ascenso de la guerra civil internacional.

Sin embargo, también leemos en Glossarium otras críticas contra el derecho natural por parte de Schmitt mucho más severas, puesto que combinan el plano formalista con el plano teológico. En efecto, en una de las entradas más interesantes de todo el Glossarium leemos lo siguiente sobre el “proceso” a Jesucristo: “Cristo tuvo la muerte de un marginado sin derechos, la muerte del esclavo. [La crucifixión de Cristo fue un acto hors la loi…Pilato no era juez con respecto a Cristo; él no lo condeno a muerte, solamente lo entrego a la medida administrativa de la crucificaron, Peterson, 21.12.48]. No veo a ningún tenor de una sentencia a muerte en el texto del Evangelio. Pilato no era un juez” (260). En otras palabras, la función jurídica del pretor romano para Schmitt (una figura que hoy se busca “restituir” para los fines de un iusnaturalismo del bien común) correspondía a un magistrado sin legitimidad en el derecho que antecedía a la funcionalización del “enemigo total” de la crisis del positivismo moderno. Para Schmitt la romanitas del pretor se sentía de “tal grandeza” que en realidad podía prescindir de un proceso dentro del derecho público, un hecho que Erik Peterson también le confirmaba (284) [2].

Aquí la lección de Schmitt contra el derecho romano es clara y devastadora: se puede estar a favor de un naturalismo sin forma, pero recordando que esta fue la forma “criminilizante” contra el propio Cristo. De manera que un naturalismo puro corre el riesgo de contradecir sus propias “lealtades” teológicas, si las tiene. O bien, como señala Schmitt unas entradas posteriores (25.4.49), el derecho natural puro, en la medida en que expulsa las formas normativas concretas, potencialmente se declina hacia un absolutismo de la enemistad. Por eso el derecho natural solo podía ser “derecho natural relativo”; esto es, desde la falta inscrita en el pecado original (292). La falta genera forma de diferenciación primaria entre moral y derecho en todo orden político. Por eso para Schmitt no hay que echar mano de “principios generales” ni de sustancia del ius, puesto que el derecho es estrictamente forma, como escribe en un momento crucial en la misma entrada anterior:

“La forma es la esencia del derecho. ¿No es la forma la esencia de todo? ¿Qué, por tanto, significa en el derecho? El es el derecho en sí mismo, su visibilidad, su apariencia, su presencia publica. Lo más forma les la substancia del derecho, mejor aún: su vigencia. EL derecho no tiene ninguna ora sustancia especifica. Solo hay derecho vigente. Eso es lo que se quiere decir con derecho “positivo”. Lo indigente de las ordenes secretas de Hitler era la carencia de forma, visibilidad y presencia pública…” (294). 

Esta afirmación confirma la esencia positivista de Schmitt y su distancia absoluta con respecto del iusnaturalismo. En realidad, Schmitt veía hacia 1949 el derecho natural como una forma de “humanismo”, de esencia moralista y relativista ante la crisis de la jurisprudencia europea. Esta crisis veía con “preocupación los últimos restos de la naturaleza aun no destruida y sustituida por la técnica” (306). Pero tanto el humanismo abstracto como la restitución de un iusnaturalismo en la filosofía del derecho aparecía cuando “ese hombre tan implorado hacía tiempo que desapareció”. Volver a introducir un naturalismo en el derecho era la receta perfecta para la arbitrariedad del poder al estilo de las que se formulaban durante la “etapa oscura” del nazismo, tal y como puede verse en el artículo de Schmitt “Delegaciones legislativas” de 1936 en el cual la ejecución estatuaria (lex) buscar orientar y gobernar desde principios asumidos para el “bien de la perfección de la comunidad” [3]. Si Glossarium debe ser leído como una “autocrítica” de su aventurismo político en el nacionalsocialismo, entonces la crítica al derecho natural hace legible su postura de enduring positivism para la cual hablar de “bien común” o de “humanidad” solo podía venir de una voluntad empeñada en engañar.

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Notas 

1. Lars Vinx & Samuel G. Zeitlin. Carl Schmitt’s Early Legal-Theoretical Writings: Statute and Judgment and The Value of the State and the Significance of the Individual (Cambridge University Press, 2021), 19.

2. En una carta de junio de 1939, Erik Peterson le escribe a Schmitt a propósito del “proceso” romano a Jesús: “Herr Schmitt…yo creo que usted está totalmente en lo correcto cuando dice que Pilato no condenó a Jesús como juez, aunque yo no estoy versado en asuntos jurídicos. Desconozco si Jesús fue sujeto a la acusación de perduellio [máxima traición] y si algún tipo de juicio era necesario para ello. También creo que uno puede hablar de una interrelación entre ocupación del poder, colaboracionista y grupos judíos. Pero no tengo las competencias en estas cuestiones”. 

3. Carl Schmitt, “Legislative Delegationen”, Gesammelte Schriften 1933-1936 (Duncker & Humblot, 2021), 386-403. Allí Schmitt citando a Aquino define una “ratio gubernativa” en la aproximación de un estatuto (lex) cuya finalidad es el “dictamen de la razón como principio que gobierna a cualquier comunidad perfecta.” Le agradezco al profesor Samuel Zeitlin que me haya facilitado este pasaje de Carl Schmitt. 

La geopolítica como destino. por Gerardo Muñoz

1. Al leer el discurso de invasión de Vladimir Putin pronunciado en la mañana de hoy se comprueba el aire neoclásico de una postura ciegamente aferrada a la soberanía post-Westfalia. Este es el límite de su arcano imperial, puesto que Putin tampoco parece estar en condiciones de negar aquel señalamiento que le hiciera Kòjeve a Schmitt en su intercambio epistolar: desde Napoleón ya no es posible “tomar” territorios en Occidente. En efecto, por eso es que la “invasión” no se asume como “toma”, sino como restauración y encomienda retributiva tras el colapso de la URSS. A tal efecto, el arcano del Oriente es un derroche de conservación, más no de transformación del orden planetario a pesar de los velos de aceleración. Un arcano retardado que no disputa la irreversibilidad del fin de la historia tras la imposibilidad de la toma de territorios. Su pretensión es la eternidad ilimitada.

2. En Glossarium, Carl Schmitt escribe que fue Rusia quien ha extraído hasta sus últimas consecuencias el subjetivismo (romántico) decimonónico hacia una feroz espiritualidad sacrificial sin forma. Mediante la misma dictadura del proletariado, la institución romana pasa a ser un proyecto de universalización del poderoso. Es muy probable que en el fondo Schmitt tuviera a Oriente como emblema de una civilización sin impronta trinitaria; esto es, carente de una teología política, y por extensión abierta a la fuerza absoluta. El mando de los popes ortodoxos no obedece a la dualidad de ciudades, sino que coincide íntegramente con una historia providencial del poder. No hay Katechon si toda forma es parte de una misión espiritual.

3. Espiritualización absoluta y crisis terminal del espíritu. Ese nudo gordiano ata la punta del fin de la compensación del mito y la salida de una tecnificación total entre Oriente y Occidente. La estrategia de la “sanción económica” que emerge como arma (Nicholas Mulder) tras el colapso de los principios de agresión interestatales, pone sobre la mesa la infraestructura como tejido que sostiene al mundo de la vida. Infraestructura: el nuevo campo de la guerra en curso en la unidad planetaria, como decíamos recientemente. Infracturura: la nueva localización del infrapoder. La determinación geopolítica refuerza la racionalidad de la infraestructura como atenuante en las tensiones contemporáneas.

4. La organización del mundo de la vida se organiza en el tablero geopolítico. Esto supone que la política misma ha devenido el campo total de la geopolítica. La conocida apotegma de Thomas Mann en Reflexiones de un hombre impolítico – “el destino del hombre se presenta en términos políticos” –ahora puede ser traducida como “todo destino es geopolítico”. También lo ha confirma hoy Jean-Claude Juncker: “todo es geopolítica”. Esta nueva constitución de la tierra marca el paso de la determinación clásica de la autoridad a la gobernabilidad de la optimización. Pero con una reserva: el destino geopolítico lo abarca todo menos el destino; esto es, la posibilidad de salida.

5. Si asumimos este realismo de la conversión de la política en geopolítica, de autoridad en optimización, entonces la postura infrapolítica como retirada de estas condiciones de dominio asciende como una estrategia contraimperial de pensamiento, en la medida en que su finalidad no es hegemónica. Una transfiguración de todos los valores: la divergencia del dominio de la política de la irreductibilidad de un destino.

Un resto teológico. Sobre Antes del Veredicto: la demasiada humanidad del Padre Varela (2020) de Emilio Ichikawa. por Gerardo Muñoz

El último ensayo del filósofo Emilio Ichikawa dedicado a ciertas zonas del pensamiento del sacerdote cubano Félix Valera, Antes del Veredicto: la demasiada humanidad del Padre Varela (Exodus, 2020) no está desprovisto de un esoterismo propio de quien escribe como si estuviera entregando a la posteridad un auténtico testamento político y existencial. No se trata de un libro exegético, histórico, o teórico sobre el pensamiento de Varela, sino de retazos diversos que se dan cita en el plano de la controversia en torno a la posible – y de alguna manera imposible – canonización del filósofo ilustrado. Es una entrada lateral y oblicua que a veces se deja leer como un ameno reader’s report y que permite deslizar esotéricamente un arcano sobre el presente de una comunidad política en el vaivén de sus revoluciones. No es casualidad que el ensayo abra con el consejo de un Postulador de la Iglesia de Roma al Monseñor Carlos Manuel de Céspedes: “Si usted quiere verse en los altares, no escriba ni una letra”. No hay duda de que en la superficie esta observación quiere exaltar la ejemplaridad de los actos por encima de la capacidad del juicio, o si se quiere de la hermenéutica sobre los acontecimientos. Y, sin embargo, en el plano esotérico, esta declaración se ajusta a las escenas de escrituras que permite variaciones interpretativas para con los usos políticos de la posteridad. Es lo que hoy podemos ver con claridad si miramos al giro “originalista” o interpretativista del constitucionalismo, aunque de fondo no hay otra cosa que una compensación escritural ante la crisis terminal de la autoridad (¿qué cosa más originaria que la palabra?).

Y es aquí en donde encontramos el núcleo esotérico de Antes del Veredicto: la “grandeza” de Varela no se sustenta en una serie de principios textuales, un corpus moral o una ética fundacional de lo civil, sino más bien en la posibilidad de que el dogma tenga lugar al interior de una realidad concreta (jurídica). De alguna manera, “antes del veredicto” y “antes de la fundación”, no hay literalmente nada, pero esa nada es lo que único que hace posible un nivel de conflictividad (sin pretensiones de pacifismo del sol del mundo moral) sin que el prójimo sea reducido a enemigo total. Si empleo una terminología explícitamente schmittiana es porque el “pensamiento político” de Varela trabaja las mediaciones entre la teología y la política. Esta separación claramente agustiniana dispensa el arcano de una autoridad que permanece en el tiempo; esto es, una latencia que todavía hoy puede oponerse a la charlatanería – ya naturalizada y extendida a nivel de la época – que no cesa de concederle sacrificios a la política. En el presente queda muy claro que para algunos grupos, o casi para todos, hacer política termina enmascarando una toma de postura en la geopolítica en curso.

Podríamos decir que Ichikawa escribe este ensayo de Varela tras un total desencanto con todas las categorías analíticas regionales y culturales de una historicidad nacional (y postnacional) sabiendo que la propuesta de canonizar a Varela es otro intento desesperado y “forro de los diseñadores de la cubanidad ficticia” (33). Y quien habla de la “cubana ficticia” también pudiera decir la politicidad ficticia que en nuestros tiempos se reinventa como totalidad extractiva y convergente con todos los espacios de la vida, porque no apela a ser otra cosa que administración de las formas posibles de ésta. La separación entre “trono y altar” que nos recuerda Ichikawa en el pensamiento de Varela no es solamente una forma de registrar su liberalismo ilustrado, sino que es también una forma de separación misma de la política, puesto que la absolutización de un orden civil solo podía producir una moralización igualmente absoluta cuya declinación en bandos ideológicos, grupúsculos poseedores de todas las certezas, o paladines de una vanguardia cultural terminan desempeñandose como cruda voluntad de poder mortífera y denigrante. Y estos califictivos se ajustan a una finalidad que tiene en la mira el aniquilamiento total de otro y la distribución dosificada de culpas como combustible de una liturgia comunitaria.

La politicidad y la identidad – pareciera ser la tesis esotérica de Ichikawa, quien tampoco estuvo en condiciones de tematizarla en estos términos – paga el precio con el cierre de cualquier posibilidad de pensamiento que ahora será vista como milagrosa e impía, y por lo tanto un dogma inaceptable para los consensos asumidos de la intelectualidad hegemónica. Y este es un punto importante que Ichikawa sí llega a explicitar: no es lo mismo un pensador que un erudito o un investigador. Escribe en Antes del Veredicto: “Eruditos y buenos investigadores Cuba tiene muchos: lo que escasean son los pensadores. Para situarse entre ellos el primer gesto es emanciparse de las fuentes…porque quien persigue el archivo queda preso del poder que lo administra” [1].

Se pasa por alto que en una época consumada en su propia historicidad, el archivo contiene internamente el “archê”, por lo que efectivamente la ordenación de los archivos no es más que la voluntad de poder traducida al plano de las labores filológicas o de interpretativismo infinito termina en validarse como una incesante tiranía de la importación de valores. Ichikawa lo dice con mayor claridad: “se empieza a disertar y manipular con criterio” (93). Pero la articulación de criterios y valores es la caída a la hegemonía misma para conducir a la historia, y en particular a una comunidad de salvación necesariamente teológica-política. Ichikawa nos recuerda que el fin del retablo de la Guerra Fría trae consigo el sobrevenido de nuevas competencias sobre el relevo del mando para administrar las razones que facilitarían el dominio sobre el futuro.

Desde luego, todo esto es un gran teatro de ilusiones “nacionales”, pero de las ilusiones ciertamente viven los pueblos y sus comunidades vitales. El dispositivo geopolítico tiene dos determinaciones que para el Padre Valera llevaban a la producción voluntaria del Mal: la incredulidad (la cuestión de lo impío en Cartas a Elpidio), y la persistencia de un automatismo mimético. De ahí que el Padre Varela haya sido reticente al modelo norteamericano sobre la base de su protestantismo que hacía posible un principio ilimitado de reproducción (82). Ciertamente, Valera no alcanzó a ver la fides por el crédito en la civilización calvinista que termima aniquilando a la propia forma comunidad. Así, la realidad se cerraba sobre sí misma, y desaparecía la posibilidad de una transformación fuera de la historia – la posibilidad de un acontecimiento sobre la forma, diríamos con Carlo Diano – y por lo tanto la posibilidad del “milagro” ha quedado agotada, reducida a un estado de “guasa impía” de quienes ahora se acomodan en el nihilismo de una temporalidad sin estrías e inconvenientes (124). Una vez situados en estos extremos, la historicidad pasa a ser el terreno de la hegemonía de universales, pero a cambio de que todo siga inamovible, sin posibilidad sustancial de ius reformandi de ningún tipo. El mundo de los impíos pone de relieve la crisis terminal de la autoridad propia de una realidad concreta. Y aquí el nomalismo cubano es metonímico de una estructuración epocal más amplia: la sutura de mundo y política como configuración geopolítica imperial develada ante el despliegue de la técnica. ¿Es posible hacer éxodo de esta fuerza planetaria, así como de sus dispositivos regionales?

Mi hipótesis de lectura es que en Antes del Veredicto Ichikawa ensaya una salida fuera de los mandos de la gigantomaquia geopolítica, contra la temporalidad oportunista de las lenguas historicistas, y escéptica de los archiveros neo-nacionalistas y postnacionales: una reserva teológica en la que se pudiera reactivar, otra vez, la pregunta sobre la doctrina de las últimas cosas. Solo de esta manera es posible volver a pensar la política como un asunto anti-universal. Como nos enseña Erik Peterson, esta es la función de la pregunta por la ekklesia, que es también pregunta por lo institucional sin el voluntarismo de una moralidad absoluta [2]. Es notable que a lo largo del libro el nombre propio de Fidel Castro solo aparece una vez, ligado a la legitimidad de un poder mundano, y que hoy solo puede ser entendido como una institucionalidad concreta portadora de autoridad, a pesar de que una Iglesia la observa de lejos (128). No hay política sin antes entender que el fidelismo es un institucionalismo no carente de índices muy pragmáticos.

Pero si un estado total busca suturar el exceso de legitimidad desde la sutura política; la fuerza contrarrevolucionaria no ha ofrecido otra cosa que una sutura geopolítica y moral carente de imaginación institucional concreta. Un doble movimiento: una fuerza secularizante que ha rebodo el misterio (teológico); y una política que ha buscado amarrarse del último arcano teológico para sustentar una aparente legitimidad. Varela emerge, entonces, como un antídoto contra esta sutura teológica-política de signo doble, sea esta estatal o moral, recordándonos que fuera del dominio del político se encuentran matices para los cuales la autoridad tiene la última palabra. Contra lo que se piensa de Ichikawa como un intelectual que “tuteó” (una querida palabra suya) con la Revolución, en realidad el arcano que aquí nos entrega es el de un pensador nitidamente conservador, porque se atiene a la conservación de una autoridad concreta. Desde el 59, rara vez esta pregunta ha sido instalada en escena, y sin lugar a dudas este es uno de los méritos de Antes del Veredicto. La pasión teológica del Padre Varela no sería entonces de naturaleza soteriológica, sino atenta a la inhumanidad del poder político y sus orientaciones imperiales independientemente de donde procedan. Este residuo teológico profano – ya necesariamente extra ecclesiam – toma el camino en retirada de toda participación del encuadre en el que tienen lugar las rapiñas geopolíticas.

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Notas. 

1. Emilio Ichikawa. Antes del Veredicto: la demasiada humanidad del Padre Varela (Exodus, 2020), 92. 

2. Erik Peterson. “The Church”, en Theological Tractates (Stanford U Press, 2011), 32.

Un cuarto paradigma de desocialización. Sobre Pensiero istituente. Tre paradigmi di ontologia politica de Roberto Esposito. por Gerardo Muñoz

La publicación de Pensiero istituente. Tre paradigmi di ontologia politica (2020) de Roberto Esposito consolida el giro más reciente del pensador italiano por establecer con firmeza conceptual una postura afirmativa que ya venía asomándose con insistencia en Due (2013) y Da Fouri (2016), dos ambiciosos libros en favor de una teoría italiana de la afirmación que propen dejar atrás las condiciones de pensamiento de la French theory (Deleueze, Foucault, y el postestructuralismo) y la filosofía alemana heideggeriana y post-heideggeriana. En cierto modo, la crítica que Esposito elabora en Pensiero instituyente contra las dos ontologías políticas fundamentales – la constituyente arraigada en la inmanencia absoluta que peca de exceso de politicidad, y la destituyente que peca de una relación abismal entre vida y política, y por lo tanto insuficiente para ser afirmativa – es una continuidad de un diseño metacrítico que Esposito ha elaborado de manera sistemática en estos últimos años traspasando sus propios trabajos sobre lo impolítico, la comunidad y la tercera persona. Por lo tanto, no hay por parte de Esposito una desvinculación de la ruta de su proyecto, aunque tal vez sí un exceso de afirmación, tal vez motivado por las propias críticas de P.P. Portinaro en la medida en que ahora para Esposito es Maquiavelo quien estaría en el “corazón del paradigma instituyente” [1]. Este tercer paradigma desde el cual Esposito busca refundar una nueva ontología de lo político se asume como una ontología del equilibrio, incluso explícitamente la sitúa bajo la figura del “orden” social, ajena a los déficits inertes del paradigma destituyente pero no tan intensa como el paradigma constiyente de la inmanencia. Y para Esposito, entonces, una praxis instituyente es la única opción posible y deseable para volver a sacar de la crisis terminal a la filosofía política contemporánea (13).

Un lector suspicaz habrá notado (además es uno de los hilos que recorre todo el libro de Esposito) que esta tarea solo es posible si se acepta enmarcar el problema en la filosofía política, cuyo horizonte final es la legitimidad; un punto infranqueable y que Esposito alude hacia el final de su libro y no del todo de manera satisfactoria para su propio argumento, como veremos más adelante. En primer lugar, resulta llamativo el diseño de Pensiero instituyente, pues a pesar de ser un libro que propone la rehabilitación de una filosofía política instituyente los paradigmas políticos (el constituyente y el destituyente) no son tematizados desde sus traducciones políticas en tanto tal, sino desde las condiciones filosóficas que dan lugar a sus formas posteriores. Así, es Heidegger quien aparece como el representante del paradigma destituye y no las elaboraciones de Giorgio Agamben, Reiner Schürmann, Comité invisible, o Marcello Tarì. Y lo mismo sucede con el paradigma constituyente, en el que no es Negri & Hardt, las teorías de la sociedad civil de Arato & Cohen, o la obra monumental en torno al poder constituye del republicanismo de Skinner a Ackerman quienes aparecen tematizados, sino exclusivamente la obra de Gilles Deleuze. Lo curioso de este diseño es que en el paradigma instituyente que propone Esposito ya no es una categoría fundamental la que orienta la noción de institución (a pesar de que Hauriou o Santi Romano aparecen glosados hacia el final del libro), sino que es una traducción propiamente de la filosofía política cifrada en el pensamiento de Claude Lefort. Deberíamos preguntarnos de qué modo este diseño ‘asimétrico’ de Pensiero instituyente registra una interface en el molde de Esposito; o si, por el contrario, Lefort es una figura hiperbólica de toda la praxis instituyente que recoge las mediaciones entre vida, y política, y estado derecho más allá de la teología politica.

Sabemos que para Esposito ir más allá de la teología política, o de la sombra teológica-política de la persona y sus inversiones (la potencia destituyente también estaría caída a ella, así como todo mesianismo paulino derivado del trabajo desplegado por Agamben tras los estudios de Taubes, el paradigma trinitario, y la fenomenología de la religión de Heidegger) ha estado en el centro de su impronta teórica, aunque tal vez, como ha mostrado Alberto Moreiras, siempre desde una dependencia comunitaria que necesita de una biopolítica afirmativa para poder realizarse [2]. De alguna manera la biopolítica afirmativa es el presupuesto de Esposito detrás de esta deriva afirmativa ahora como un sustrato antropológico capaz de articular la socialización con realismo. En efecto, en Pensiero instituyente Esposito no es que tome distancia de la comunitas previamente adjudicada a la biopolítica positiva y a la “gran política”, sino que la política instituyente supone nada más y nada menos que una nueva lógica de la socialización misma. Por ejemplo, escribe Esposito: “Si no hubiera sociedad, ya no habría politica tampoco, ya que la política está orientada hacia la relación entre seres humanos. Y al revés también: sin política no se podría definir la sociedad…” (157). Y más adelante incluso con mayor énfasis y de la mano de Lefort: “…de la mano del discurso antropológico, Lefort ensena que es mediante la negación del a naturaleza, o bien a través de un modo reflexivo del saber con ésta que los seres humanos pueden conquistar la dimensión de la historia” (169).

La praxis instituyente de la democracia coincide, en un sentido preciso, con el proceso abierto de la socialización infinita que pasa a ser instituida por una política afirmativa. Lo que se busca es un sentido de nuevo realismo político, pero a cambio de aceptar la socialización como gramática central de lo político. Pero al hacerlo se desatiende el hecho de la crisis de lo social como lógica subsidiaria al principio general de equivalencia. Esta es su crisis actual de legitimidad. En cualquier caso, es importante notar que esta antropología de la donación y del regalo – Esposito llega incluso a citar a Mauss sobre la forma del intercambio y obligación – no nos lleva a una salida de nihilismo actual de lo social como avatar de la lógica cambiaria, sino que nos atrapa en el paradigma fundamente de la época fordista. No podemos olvidar aquí que el propio Kòjeve había desarrollado la teoría del ‘colonialismo donante’ con el propósito de agilizar la universalización de lo social para hacer a los sujetos de lo político mejores clientes. Este es el proyecto de la universalización hegeliana. ¿Y no este el paradigma de toda antropología política basada en una reproducción infinita de “realización en la que los seres humanos afirman su propia socialización? (178). ¿Es posible seguir pensando que el fordismo, la mediación de lo social, y la hegemonía política puede todavía constituir un horizonte instituyente para una tercera posición afirmativa?

Este un problema que Esposito no logra resolver mediante el uso de las teorías de Claude Lefort sobre la antropología política, la institución de lo social, y la mediación con el derecho. A mi juicio, es sumamente insatisfactoria la deriva de Esposito sobre la concepción de los “derechos humanos” de Lefort cuya incepción crítica-política pudiera haber sido importante en la matriz general de la Guerra Fría, pero que ya no puede serlo en una época en la que la humanitarización del derecho se ha constituido como un paradigma para la reproducción imperial de hegemonías en curso y sus formas bélicas (muy recomendable aquí son los últimos libros del jurista e historiador Samuel Moyn sobre los derechos humanos en la justificación de una guerra infinita). La restitución del paradigma de los derechos humanos no puede ser sino una abstracción de fondo al menos que se especifique los modos de su legitimación en un orden concreto. De otra forma, ciertamente, ‘quien dice Humanidad busca mentir’. El problema del arribo del derecho en el pensamiento de Esposito-Lefort, sin embargo, no tiene como consecuencia última usos geopolíticos en la escena internacional contemporánea. En realidad, este es el menor de sus problemas. El dilema fundamental es que si Esposito busca promover las condiciones “maquiavelianas de la política” – desde la producción de apariencia e inestabilidad del conflicto (187) – para las cuales una práctica instituyente tendría la tarea de mediar estas dos condiciones de lo político, entonces la centralidad del derecho, aunque necesaria, estaría repitiendo la misma lógica hobbesiana que funda el positivismo en la modernidad política liberal. Y si es así entonces no nos hemos movido ni un ápice de la crisis actual tras el agotamiento de las mediaciones entre ontología de lo político, autonomía de lo social y génesis del derecho. Como sabemos gracias a los estudios de Adrian Vermeule, el propio desarrollo interno del derecho, incluso en sus casos más robustos, ha abdicado a las formas administrativas de la delegación, donde la lógica procedimental está marcada por una crisis del positivismo y del ascenso de formas discrecionales basadas en valores contingentes [3]. Esta latencia aparece en las últimas páginas del tercer paradigma que defiende Esposito en una conceptualización ad hoc de la justicia desde la “negatividad” del derecho contra toda positivización (al parecer aquí sí necesita de excesos de negación). Si entiendo bien lo que dice Esposito, el tercer paradigma instituyente de lo político estaría marcado paradójicamente por una deriva anti-institucional en la medida en que es antipositivista, y para la cual los jueces ya no aplican el derecho, sino que asumen barómetros interpretativos para ejecutar el carácter legítimo de un ordenamiento jurídico. En cualquier caso, esta concepción antipositivista del derecho no es fuente de una nueva legitimidad, sino que se convierte (como se ha convertido) en una politización moral de la jurisprudencia cuyo espíritu, como vio Carl Schmitt, es íntegramente anti-institucional en virtud de su subsistencia en valores [4].

¿Es posible revivir el positivismo jurídico tras la caída a la crisis de autoridad? Esta es la salida de Portinaro, ciertamente. Es probable que la negativa de Esposito al respecto sea sintomática de la aporía de su propio paradigma instituyente mediante una teoría anti-institucional del derecho. En efecto, Esposito termina el libro glosando cómo para Lefort la ontología vista desde el derecho agota la totalidad de la realidad. (207). Y podemos decir que el triunfo del administrative law es el cumplimiento total de la sutura entre vida y derecho como neutralización política para una época de juristocracia de valores. La sutura entre vida y administración del derecho es ahora la legitimidad fundante, para volver al inicio de nuestra discusión del comienzo. Hay un impasse entre Portinaro y Esposito que tiene todo que ver con la crisis del positivismo. De manera que habría necesidad de un cuarto paradigma – asumiendo la tarea de Esposito de un pensamiento instituyente – que podríamos llamar infrajuridicidad, o una separación entre derecho administrativo la producción del conflicto político de lo social, que separa a su vez teología y política (valor y aplicación) para no derivar un sentido legalista de la autoridad [5]. Desde luego, mantener una separación entre derecho administrativo (como diseño thin aunque capacitado desde las competencias técnicas) y vida es otra manera de evitar la caída a la totalización de lo social desde la artificialidad de las instituciones que fundan el presupuesto realista desde el concepto y no desde la facticidad administrativa. Esta separación dejaría el vacío constitutivo de la desocialización de lo social como condición previa a una legitimidad en la crisis jurídica contemporánea a partir del dominio abstracto del valor (y que algunos juristas han llamado “la revolución silente de la “cost & benefit rationality”). De momento no tenemos un vocabulario adecuado para reinventar otra legitimidad, a pesar de la necesidad de pensar una práctica instituyente entre los seres vivos. De ahí, entonces, la necesidad de tomar distancia del principio de legitimidad para la elaboración de una filosofía política concreta.

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Notas 

1. Roberto Esposito. Instituting Thought: Three Paradigms of Political Ontology (Polity, 2021), 11.

2. Alberto Moreiras. Infrapolítica: instrucciones de uso (La Oficina, 2020), 169.

3. Adrian Vermeule. Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016). 

4. Carl Schmitt. La tiranía de los valores (Hydra, 2014).

5. Recientemente esta disyunción entre el dominio de la jurisprudencia y la vida es lo que hemos defendido en el ensayo “Amy Coney Barrett: la revolución legal conservadora y el reino” (2020): https://revistaelestornudo.com/amy-coney-barrett-la-revolucion-legal-conservadora-y-el-reino/

Tres razones maximalistas para la teología. por Gerardo Muñoz

Estos apuntes me fueron convocados a raíz de un reciente intercambio con el profesor Adrian Vermeule (Harvard Law) quien notaba lo siguiente: “al final del día el derecho canónico y el derecho civil está fundado en la teología, ya que en el pasado se presumía que todo conflicto es teológico. Pero con un pequeño twist: la teología misma se entendía como una empresa limitada, relativa, aunque con una autonomía real dentro de la esfera jurídica”. Vermeule tiene razón y lo explicado en otro lado. Algunos recordamos el momento en el que Carl Schmitt vinculaba la autoridad de la jurisprudencia con el lema de Albericus Gentilis: “Silete, theologi, in munere alieno!” Pero siempre sorprende que la teología siga recibiendo tan mala prensa, sobre todo cuando ya la religión no tiene ningún anclaje en poderes imperiales contemporáneos, como sí lo tuvo en el siglo diecinueve cuando las restauraciones monárquicas vigiliban detrás de la puerta. Pero como ya no es así, estamos en un momento oportuno para reconsiderar la teología como región fundamental de la normatividad que ordena a nuestras sociedades. Cuando hablamos de reactivar la teología no estamos buscando afirmar la teología política ni el integralismo cristiano. En realidad, la teología política al final fue el hegelianismo, mienta que el integralismo ha sido la postura reaccionaria compensatoria a su filosofía de la historia. Al contrario, lo que me interesa es pensar una teología transfigurada cuyo diseño sería: a) maximalista (esto es, de principios flexibles al interior de la experiencia humana), y b) subordinada (esto es, limitada a una región del pensamiento en la práctica jurídica, ética, filosófica, etc). Cuando el más brillante de los teólogos del siglo veinte, Erik Peterson, intentó definir la teología no dio muchos rodeos: la teología es dogma, y es solo a través de dogmas que el humano vive. El realismo de esta postura es avasallador, pues solo aniquilando a todos los humanos no dogmáticos podemos entonces encontrarnos en una sociedad sin dogma. Por otro lado, es lo mismo que decía Tocqueville de la democracia: sin dogmas no hay conflictos pues es el estado natural del hombre. Huelga decir que Peterson distinguía entre teología y religión: a la gente no le interesa escuelas de pensamiento ni convicciones morales muy finas, pero sí se interesan apasionadamente por un dogma genuino, ya que el dogma les afecta concretamente [1]. Este razonamiento para mí reduce el doble registro maximalista de la teología. Pero habrían tres razones que ayudan a desplegar esta dimensión concreta. 

Autoridad – La teología en la medida en que es un dogma concreto es fuente de autoridad. Como sabemos este es un problema cardinal del pensamiento político y jurídico. La teología en su capacidad dogmática flexibiliza la autoridad a la vez que la dota de eficacia. En este sentido, la teología es mundana porque en ella se hace posible el actuar humano en toda su heterogeneidad. De ahí que la teología no sea un mesianismo, y por esta misma razón es que solo San Pablo pudo prescindir de la autoridad “de este mundo” y transferir la fuerza de ley hacia otro mundo. Pero si Peterson tiene razón, y ya el acontecimiento de la salvación ha tenido lugar, entonces la autoridad es la única manera de mitigar los conflictos desde un orden concreto en la tierra. De ahí que algunos (pienso en Pegúy entre los ‘modernos’) han hablado del fundamento místico de la autoridad. Y ya lo sabemos: si careciéramos de ese fundamento , entonces solo tendríamos una organización relativa a una jerarquía arbitraria e indirecto del valor. Desde luego, si uno tiene que elegir entre un orden concreto fundado en una autoridad o en un régimen de “valorización absoluta” en manos de jueces o “influencers”, creo que no es difícil señalar cual sería más deseable. Lo deseable aquí no es lo preferencial de un grupo o de una comunidad, sino, justamente, la posibilidad de que un grupo o una comunidad no se haga de “hegemonía” a partir de la naturaleza arbitraria de sus valores. Que el “derecho liberal” esté caído hoy al interpretativismo valorativo demuestra, en buena medida, cómo la teología es un mal menor (inclusive, una violencia menor) ante una supuesta paz a la que todos son invitados sin posibilidad de rechazarla.

Realidad – Mientras haya realidad hay teología. Por eso es que solo asumiendo un maniqueísmo gnóstico es que es posible volcar la realidad, como sabía un olvidado poeta italiano de la década de los setenta. Pero incluso la gnosis busca acreditarse mediante la “realidad”, pues también busca legitimarse mediante la exigencia de una “realidad auténtica”. Hoy la realidad es pletórica con presupuestos teológicos, a tal punto que sería imposible enumerarlos. Aquí tenemos otra buena razón para explicitarla en lugar de denegarla. Tomemos un ejemplo. Cuando Hamilton & Madison en los Federalist Papers dicen que “si los hombres fueran ángeles no habría necesidad de gobierno” introducían el fundamento del orden y de la jerarquía a la misma vez que las negaban. Y, sin embargo, ¿qué es lo que ha ocurrido en el derecho norteamericano desde el siglo XVIII hasta el presente? Pues, ha abdicado la fuente de su autoridad en una administración (angeología secularizada) que ahora excede las funciones tradicionales de la división de poderes. Aunque, como hemos dicho en otra parte, estas funciones ni contradicen la división de poderes ni el espíritu del orden, sino que lo fortalecen. Esto quiere decir, entonces, que hay una dimensión angélica, tal vez no en los hombres, pero sí en la mediación entre los hombres y el orden concreto. Y lo que es más: así lo ha pedido la realidad para el orden concreto. Por eso tiene razón el rabino Jonathan Sachs cuando dice: “Nosotros [los humanos] somos ángeles y demonios; ángeles para quienes están a nuestro lado y demonios para quienes están del otro lado. Esta es la estructura que informa el instinto de formar grupos. Los grupos se dividen y se unen, pero cada grupo se define contra otro. La inclusión y la exclusión van de mano en mano” [2]. En el origen está la violencia. Y esa violencia es violencia de separación con y para los otros, pero también ante la realidad. De ahí que la tecnificación negadora de la teología, en realidad, termina no solo pasando por alto el origen de la separación, sino el acontecimiento antropogénico que es necesario para administrar la realidad. 

Vida – En tercer y último lugar, la teología en la medida en que aparece como fundamento “mystique” es lo que habita una separación de la vida consigo misma. Una vez más, el argumento que me interesa tiene presupuestos realistas: en la medida en que el ser humano es un ser finito y mortal, entonces la teología sigue siendo, al decir de Peterson, la ciencia de las últimas cosas. En otras palabras, la teología sería una ciencia no-ciencia, ya que no apela a un orden epistémico, sino a la flexibilización que tiene lugar gracias a la inclinación singular ante el dogma. La cuestión está en que la teología ahora aparece extra-institium, puesto que las instituciones religiosas (la Iglesia de Roma) ya han perdido su capacidad de explorar esa dimensión escatológica de la finitud humana (y se ha confirmado durante estos meses de pandemia). Aunque el elemento fundamental de la teología es, ante todo, un dogma que combate contra la omnipotencia que piensa que la vida puede ser valorizada, cuantificada, u objetivable sin capacidad intrínseca de una disyunción entre derecho y vida. Como hemos intentado argumentar recientemente, el reino de la teología debe entenderse como la diferencia abismal entre vida y legalidad en un orden concreto [3]. Esta disyunción debe ser maximizada dado el triunfo irreversible de la valorización. La teología transfigurada sería la exterioridad de lo más sagrado de la vida que excede la objetividad del viviente. Y es “transfigurada” porque esta teología es una cuestión de distancia dogmática, y no una cuestión de sacerdotes, fe, o participación litúrgica. Estos tres elementos aparecen en nuestro presente como una teología oscura que, sin embargo, pretende ferozmente no serlo.

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Notas 

1. Erik Peterson. “What is theology?”, en Theological Tractates (Stanford U Press, 2011), 1-14.

2. Rabbi Jonathan Sacks. Not in God’s name: confronting religious violence (Schocken Books, 2015). 

3. Gerardo Muñoz. “Amy Coney Barrett: la revolución legal conservadora y el reino”, Revista El Estornudo, 2020: https://revistaelestornudo.com/amy-coney-barrett-la-revolucion-legal-conservadora-y-el-reino/