Como una pieza suelta: lecciones del constitucionalismo administrativo de Adrian Vermeule. por Gerardo Muñoz

El artículo de Adrian Vermeule “Common Good Constitutionalism”, publicado en The Atlantic el pasado marzo, señala un giro copernicano en el debate acerca del derecho público norteamericano. En los últimos meses, teólogos, historiadores y abogados constitucionales prominentes han tenido algo que decir sobre el llamado de Vermeule por un constitucionalismo sustantivo del bien común. No es necesario aquí traer a colación todos los desvíos y desacuerdos que se encuentran en estos argumentos. Lo que encuentro curioso es que una consideración concreta del derecho administrativo ha estado ausente en este debate, y precisamente la postura de Vermeule como jurista es una clave central. En esta nota me gustaría desarrollar algunas de las formas en las que creo que el área del derecho administrativo, en específico estadounidense, constituye el vórtice del pensamiento de Vermeule contra las abstracciones teológicas, políticas e historiográficas.

Mi premisa es que Vermeule habla ante todo como jurista, mientras que otros compromisos (teológicos, políticos o hermenéuticos) son secundarios en su práctica concreta. Ahora bien, no voy a reconstruir los argumentos de Adrian Vermeule acerca del paso del imperio de la ley a la legitimidad del estado administrativo, algo que argumenta magistralmente en Law’s Abnegation: from Law’s Empire to the administrative state (Harvard U Press, 2016). He escrito sobre eso en otra parte [1]. Para empezar, debo decir que no escribo como constitucionalista o abogado, sino como estudioso del agotamiento cierta herencia moderna de las formas políticas y de las teorías del contrato social. La tesis acerca del fin de las categorías efectivas de la política moderna (soberanía, forma-Estado, el Pueblo, “momentos constitucionales”, derechos, libertad individual, sociedad civil) no es solo una especulación de altura teórica, sino un marcador histórico de esta época. Este sentido de clausura fue incluso captado por el mismo Bruce Ackerman en el último capítulo del tercer volumen de su We the People III: The Civil Rights Revolution (2014) cuando hacía notar el agotamiento de un “legado constitucional popular” ligado a la fuerza de la movilización ciudadana [2]. El fin del activismo legal coincide con la renuncia, propia de esta época, de los tribunales y de los abogados, con el ascenso del Estado administrativo como un proceso interno del derecho estadounidense. Como observa Vermeule en su Law’s abnegation (Harvard U Press, 2016), el silencio de Ronald Dworkin acerca del estado administrativo ofrece una mirada realista de la eficacia material de la ley pública en la tradición angloamericana [3].

Este realismo no es de importancia menor, dado que todo el proyecto de la legitimidad moderna giraba en torno a mantener un “principio de realidad” capaz de producir condiciones para una autorreforma interna [4]. El liberalismo ha auto-renunciado a esto en su liturgia autopoiética, transformándose así en una teología oscura, fundada sobre un sistema de justificaciones arbitrarias y jerarquizaciones morales en disputa, dentro de un sistema indeterminado de valores. Por esto, la “flecha pártica” de los historiadores profesionales contra una “descripción perversa del liberalismo” es una reacción fútil, ya que el agotamiento del liberalismo no es una cuestión de la “historia intelectual interna y plural”, sino más bien de su efectiva legal en el presente. Huelga decir que esta dimensión concreta del liberalismo es algo que los guardianes del orden liberal deben compensar con posiciones suplementarias acerca de la “política”, la “ideología”, o la “pluralidad historiográfica” para justificar la intención [5]. Pero estas estrategias destilan un problema mayor. Ciertamente, esta es la tragedia del “federalismo progresivo”, que por décadas instrumentalizó, con orgullo, una especie de “activismo de retaguardia” a nivel estatal, solo para descubrir ahora, a la luz de la crisis del coronavirus, que la dimensión concreta del poder ejecutivo y del Estado administrativo es la energía de toda gran política. Esto me lleva a mi segundo punto acerca del Estado administrativo [6].

La teorización de Vermeule sobre la legitimidad del derecho administrativo se nutre de una comprensión completamente nueva del poder presidencial, más allá del descarte usual de las teorías de la “presidencia imperial”. En el libro The Executive Unbound (Oxford U Press, 2010), se nos presenta una descripción precisa del ascenso del poder ejecutivo en la tradición estadounidense como una narrativa de necesidad y equilibrio, y no una de traición o excepcionalismo. Es cierto, Vermeule es schmittiano, pero solo de manera contraria a la que describen sus críticos. En otras palabras, si para Carl Schmitt, escribiendo en los años 30, la crisis jurídica alemana era una consecuencia de un Estado administrativo técnico separado del poder constituyente, para Vermeule el mismo diseño de la fabricación constitucional en The Federalist (Publius) es el principio (arché) que provee de un ejecutivo fuerte dentro del diseño general de la constitución como una “pieza suelta”; esto es, un facilitador tanto de orden como de la energía política [7]. Esto es también consistente con los estudios historiográficos sobre el lugar de la “monarquía” en la realización de la revolución estadounidense [8].

Una vez más, el argumento acerca del poder ejecutivo es realista tanto en términos de diseño como de situación concreta: dirige la mirada al desarrollo histórico general del derecho estadounidense, por una parte; y, por otra parte, atiende a la toma de decisiones políticas con un sentido de realidad, y no con “fundamentos normativos” de cómo uno desearía que fueran para una res publica ideal. En discusiones académicas recientes, algunos colegas de teoría política comparativa han rechazado la tesis de Vermeule acerca del poder ejecutivo sobre la base de su insuficiente universalidad (“pero esto no funcionaría aquí, ¡podría llevar a una tiranía!”). Sin embargo, creo que, precisamente, ese es su mérito, ya que el sentido de la situación concreta siempre está por sobre la tarea de un poder político abstracto y universalizable. La centralidad del poder presidencial dentro del marco del Estado administrativo asigna una “energía de lo político” que aleja al pensamiento jurídico de Vermeule de cualquier clausura de la “tecnocracia” [9]. Como ha mostrado recientemente el filósofo político italiano Carlo Galli, solo la tecno-administración acéfala contribuye a la profunda despolitización de la Unión Europea, en un momento de decadencia de la soberanía [10]. Aquí uno podría decir perfectamente que Vermeule lleva las intuiciones de Schmitt al hilo del presente. Recordemos cómo, en su diario de prisión Ex captivitate salus, Carl Schmitt bosqueja un pequeño relato del declive del ius publicum Europaeum y escribe lo siguiente: 

“En su comienzo hay una consigna contra los teólogos, una llamada al silencio que un fundador del moderno derecho internacional digirió a los teólogos: Silente, theologi, in manure alieno!” Así les gritó Albertico Gentili con ocasión de la controversia sobre la guerra justa…ella evidenció con lógica inexorable donde está la ciencia jurídica como ciencia, es decir, entre teología y técnica, y sitúo a los juristas ante una dura elección, al envolverlos en la nueva objetividad de la pura tecnicidad. Ahora son los juristas quienes reciben una llamada al silencio. Los técnicos de los monopolizadores del poder y del Derecho – si se supiera aun tanto latín – podrían gritarles ahora: Silente jurisconsulti!” [11]. 

Podemos dejar de lado la cuestión de si Vermeule se ve a sí mismo en este umbral que Schmitt describe como “entre la teología y la técnica”. Pero lo que es más interesante es el hecho de que la razón política hoy -que es razón política de una voluntad de poder desnuda, de una hegemonía y un mandato en nombre del consenso comunitario- genera un nuevo grito: Silete technichae [¡Cállense, técnicos!], ya sea en nombre de una vuelta de los jueces o como una defensa de la sacralización mercantil, que en última instancia requiere del “sacrificio personal” sin mediación institucional. Yo considero que tal actitud surge de una mala comprensión del Estado administrativo y sus mecanismos intra-agenciales, que lleva una confusión acerca de la “forma-Estado” o la “tecnocracia” o un “nuevo Leviatán teocrático”. En un paradójico giro de los acontecimientos, el liberalismo (y aquí incluyo al “liberalismo moral progresista” y al “libertarianismo económico conservador”) se ha vuelto la fuerza que busca marginalizar la eficacia del Estado administrativo y su autoridad deferencial. Sin embargo, no me sorprende que, dentro de la única gramática hoy legible, en una época fascinada con la “política”, los desarrollos internos del derecho sean secundarios respecto a la voluntad política. El Estado administrativo pone todo en su lugar, y muestra la verdadera naturaleza de la racionalidad absoluta del liberalismo tardío.

Podría terminar perfectamente aquí y no decir nada acerca de los compromisos teológicos de Vermeule, que corren de forma paralela a su obra acerca del derecho administrativo. ¿Cómo es consistente el derecho administrativo con la teología política? Si Erik Peterson tiene razón, la interpretación católica de las instituciones mundanas (esto es, el Estado administrativo) clausura toda teología política [12]. En este sentido, Vermeule es (inconscientemente) más cercano al espíritu de Peterson que al de Schmitt. También estoy de acuerdo con Fr. Taylor Fulkerson en que el “constitucionalismo del bien común” más programático puede abrir un camino renovador frente al nihilismo político y la desigualdad económica dentro del contrato social roto [13]. Por otra parte, ¿es consistente con la filosofía jurídica tomista? También es interesante que el tomismo legal de Vermeule es bastante distinto de otras concepciones en jurisprudencia; principalmente, de la de Jaime Guzmán, el constitucionalista de la constitución pinochetista y piadoso enemigo de la legitimidad pública del Estado administrativo [14]. Ciertamente, para Guzmán el mecanismo subsidiario era un “katejon economicista” diseñado como una forma de neutralización del Estado para desplegar un ordoliberalismo doctrinal [15]. Aunque podemos estar en desacuerdo hasta qué punto el “integrismo católico” es hoy una forma posible de organización de la vida social en occidente, yo suscribiría a una posición tenuemente teológica (como he sugerido recientemente), para argumentar que, en un mundo integrado en la “cibernética”, la vuelta de la religión es más o menos inmanente [16]. La cuestión aquí, por supuesto, es ¿qué tipo de religión estamos intentando pensar dentro del ámbito del derecho público? ¿Repetiría este espíritu teológico las mismas condiciones que condujeron al declive que tanto Iván Illich como Benedicto XVI llamaron, en el sentido de San Pablo, el mysterium iniquitatis dentro de los mecanismos de la institucionalidad occidental? [17]. Esta cuestión es urgente en tiempos apocalípticos como los nuestros. Quizá se requiere un nuevo pensamiento acerca del “tiempo del fin” donde la cesura de los “dos reinos” vuelve a ser necesaria.

Pero el remanente teológico sobrevive a la fuerza de la maquinación y la tecnificación. En un ensayo temprano acerca del poeta alemán Theodor Däubler, Carl Schmitt captó esta deriva hacia la tecnicidad: la Tierra se vuelve una máquina de goteo y formas religiosas de pacificación organizada, en las que la guerra no termina porque han tomado la forma de la guerra civil [18]. La interminable cháchara de lo “político” hoy está completamente integrada dentro de esta imagen oblicua que el jurista alemán presenció en la noche polar de la República de Weimar. Pero la hipótesis teológica, en la tradición de los escritos de San Agustín, vuelve con la tonalidad misteriosa a dar sentido telúrico y concreto al mundo. En esta coyuntura, uno podría decir que el pensamiento jurídico de Vermeule ha tenido la habilidad de pensar la institucionalidad a contrapelo del liberalismo moral, que incesantemente busca hablar en nombre de la abstracción de la “Humanidad”.

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Notas

1. Gerardo Muñoz. “A Constitutional Absolutism? Against Philip Hamburger’s The Administrative Threat (2017):https://infrapolitica.com/2017/06/30/a-constitutional-absolutism-on-philip-hamburgers-the-administrative-threat-by-gerardo-munoz/

2. Bruce Ackerman. We The People III: The Civil Rights Revolution. Cambridge: Harvard University Press, 2014. 330.

3. Adrian Vermeule escribe en Law’s abnegation (Harvard U Press, 2016): “To situate and frame them, let me begin with a puzzle about Ronald Dworkin, one of the great legal theorists of the age. The puzzle is that Dworkin essentially ignored the administrative state, so thoroughly that one suspects it had to be a case of willful blindness. Reading Dworkin’s corpus one would hardly know that the administrative state existed.” 3

4. Hans Blumenberg.  The Legitimacy of the Modern Age (MIT Press, 1985). 

5. James Chappel. “Nudging Towards Theocracy: Adrian Vermeule’s War on Liberalism”, Spring 2020, Dissent: https://www.dissentmagazine.org/article/nudging-towards-theocracy

6. He analizado la crisis del federalismo progresista “Posthegemony and the crisis of constitutionalism”, in Interregnum: Between Biopolitics and Posthegemony (Mimesis Edizioni, 2020), ed. Giacomo Marramao. 

7. Adrian Vermeule. “The Publius Paradox” (2019). Es llamativo que Vermeule utilice el tropo de la vestimenta aproximándose a lo que Erik Peterson, en su conocido ensayo “La teología del vestir”, analiza en torno al pecado original. Hasta cierto punto, la ‘pieza suelta’ de la constitución es el vórtice genético de una deficiencia en la condición del hombre, que, por consecuencia, se abre al conflicto político y a la irreductibilidad entre hombre y mundo.

8. Eric Nelson. “Publius on Monarchy”, in The Cambridge Companion to The Federalist (2020), ed. Jack Rakove, 426-464

9. Adrian Vermeule, “Imagine there is no Congress”. January 2016, The Washington Posthttps://www.washingtonpost.com/news/in-theory/wp/2016/01/11/imagine-theres-no-congress/

10. Carlo Galli. Sovranitá (Il Mulino, 2019). 

11. Carl Schmitt. Ex captivate salus: experiencias de la época 1945-1947 (Trotta, 2010). 65-67.

12. Erik Peterson. El monoteísmo como problema político (Trotta, 1999). 

13. Fr. Taylor Fulkerson. “The Common Good and Coronavirus: Time to Re-Think Politics?”, Abril 20, 2020: https://thejesuitpost.org/2020/04/the-common-good-and-coronavirus-time-to-re-think-politics/

14. Renato Cristi. El pensamiento político de Jaime Guzmán (LOM, 2011).

15. Para la interpretación de Vermeule sobre el tomismo jurídico dentro del marco constitucional norteamericano ver, “The Relationship of Positive Law and Natural Law “, Thomistic Institute, 2018: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-1-prof-adrian-vermeule

16. Sobre el debate teológico entre protestantes y católicos a raíz de la crisis pandémica en Europa ver mi ensayo“L’économie espagnole post-coronavirus : une épreuve de force catholico-protestante?”, March 29, 2020, Le Grand Continenthttps://legrandcontinent.eu/fr/2020/03/29/leconomie-espagnole-post-coronavirus-une-epreuve-de-force-catholico-protestante/  

17. Benedicto XVI. “General Audience”, 2009: http://www.vatican.va/content/benedict-xvi/en/audiences/2009/documents/hf_ben-xvi_aud_20090422.html Sobre la noción de “mysterium iniquitatis” en Iván Illich, ver el capículo 2 de The Rivers North of the Future (House of Anansi Press, 2005).  

18. Carl Schmitt. Aurora boreale: tre studi sugli elementi, lo spirito e l’attualità dell’opera di Theodor Däubler (Edizione scientifiche italiane, 1995).

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