El constitucionalismo del bien común a debate. Intervención en el Seminario de Derecho y Sociedad, Universidad del Salvador. por Gerardo Muñoz

Antes que todo, debo debe extender mis agradecimientos a los profesores Guillermo Jensen, Juan Bautista Saborido y Andrés Rosler por invitarme a conversar en esta serie del Seminario de Derecho Política y Sociedad de la Universidad del Salvador. Es una serie que he venido siguiendo con atención durante el último año y que contribuye enormemente a los debates contemporáneos sobre la filosofía del derecho. No tengo la suerte de ser un jurista ni abogado, aunque por algunas razones del destino, parte de mi investigación teórica-política me ha llevado a interesarme por la filosofía del derecho en el contexto de cierto agotamiento del liberalismo político y su gramática moderna. Hago este disclaimer inicial para desmarcar al menos dos cuestiones: en primer lugar, que aunque no soy jurista me parece que es importante leer y pensar la obra de Adrian Vermeule desde su especificidad jurídica (no es siempre así en los Estados Unidos; en efecto, casi nunca es así, fuera de los circuitos oficiales de los Law School journals); y en segundo lugar, porque no podré decir mucho sobre los “case studies”, un área que excede mis competencias y me llevaría a meter la pata o hasta hundirse en la compleja madeja del “sistema federal” norteamericano.

Dicho esto, me gustaría organizar para la discusión de hoy un esquema bastante simple: primero, comentaré algunos rasgos generales de la obra jurídica de Adrian Vermeule previa al más reciente libro que nos convoca, luego pasaré a comentar algunos elementos que propone Common Good Constitutionalism (2022), y terminaré ofreciendo algunas críticas sobre la “eficacia” (o “futilidad”) de la propuesta de un “constitucionalismo del bien común” tal y como se propone en el libro. En esta última parte – y ya que me parece importante recoger el hilo de las conversaciones previas de esta serie – dejaré algunas pinceladas sobre la incompatible relación entre Carl Schmitt y Adrian Vermeule, a pesar de que incluso voces autorizadas de la filosofía del derecho han intentado ligar ambos autores, algo que a mi me parece escandaloso e infundado [1].

I. ¿Un caballero del apocalipsis? Hasta el momento no existe una monografía sobre la filosofía del derecho de Adrian Vermeule (Harvard Law), de manera que no me corresponde hacer un recorrido ni “grand tour” sistemático de su obra, sino más bien demarcar tres nudos problemáticos que nos pueden elucidar zonas claves de su pensamiento. Creo que fue Samuel Moyn a quién alguna vez le escuché decir que Vermeule era uno de los “cuatro caballeros del apocalipsis” (junto a Eric Posner, Jack Goldsmith, y John Yoo), ya que estos cuatro profesores de derecho, que comenzaban a “despuntar” en la escena académica norteamericana a comienzos de los 2000, tras la invasión de Irak, articularon, en sus diferentes estilos, una defensa teórica del poder ejecutivo, que incluía, aunque no se limitaba a poner en sospecha la ineficacia del derecho internacional y de los “derechos humanos”; a defender la excepcionalidad securitaria del uso de la tortura para territoristas (John Yoo, como sabemos, fue autor de los ‘Torture Memos’ de la OLC de la Presidencia de George W. Bush); y en demostrar la caducidad de los principios del republicanismo madisioniano [2]. Primer elemento, entonces: una visión fuerte de ejecutivo capaz de comandar el estado administrativo como verdadero nexo gubernamental del orden constitucional. La tesis del libro The Executive Unbound (2011), coescrito con Eric Posner, anunciaba el agotamiento de la separación clásica de poderes tripartitos y, recogiendo la hipótesis del Federalist 70, proponía que solo un ejecutivo enérgico en control de amplios poderes discrecionales estaba en condiciones de garantizar orden, establecer bienestar, y responder a emergencias de primer orden. En efecto, aquel libro fue escrito contra la tesis “tiranofóbica” – que en su desesperado intento por constreñir la fuerza ejecutiva terminaban por reproducir patologías tiránicas e inestabilidad institucional – a favor de una analítica no necesariamente “tiranofílica”, aunque sí tecnocrática en su concepción de un nuevo centro del gobierno: un presidencialismo administrativo (una noción que por estos años la propia Jueza de la Corte Suprema Elena Kegan, entonces abogada en la Casa Blanca durante la presidencia de Bill Clinton había defendido en un importante artículo publicado en Harvard Law Review) [3].

El siguiente paso de la dimensión “presidencialista” del ejecutivo proponía que, dado que los poderes públicos del ejecutivo residían en la capacidad de autorizar y comandar a las agencias federales el estado administrativo, esa misma co-extensión genera límites y contención. En otra parte, Vermeule le ha llamado a esto la “paradoja de Publius” – algo también elaborado en el sistema constitucional en su libro The Constitution of Risk – en el que se argumenta que una institucionalidad débil del poder ejecutivo constituía una preocupación para los Founders; y, por lo tanto, el “ejecutivo enérgico” hamiltoniano habría sido una invención que respondía a la debilidad parlamentaria en pro de la decisión unitaria. En efecto, los Founders de la convención de Filadelfia habían llevado a cabo una revolución contra el parlamento inglés, y no tanto contra George IV como ha mostrado recientemente Eric Nelson [4]. Este primer elemento nos lleva al segundo: el estado administrativo. Creo que es importante partir del hecho de que el ámbito jurídico de Adrian Vermeule es el derecho administrativo. O al menos esta ha sido una de mis hipótesis de análisis en algunos trabajos previos sobre su obra [5]. Desplegar con lujo de detalles el argumento de Vermeule sobre el estado administrativo nos llevaría por una tangente, de manera que me limito, por cuestiones de espacio, a resaltar dos contornos: en primer lugar, el derecho administrativo para Vermeule no es solamente una rama del derecho público norteamericano, sino que en realidad constituye el arco genérico de la transformación de la totalidad del derecho publico. Esto nos debe sonar familiar porque aparece como adagio en Common Good Constitutionalism (2022): “El derecho administrativo es the Living Voice of the Law” [6]. El derecho administrativo es proceso de irreversibilidad en la transformación del derecho público norteamericano que destituye la eficacia del Common Law, del positivismo como filosofía del derecho, e incluso la forma clásica de la separación de poderes. Aunque el derecho administrativo suele ser descartado o menospreciado, incluso por especialistas, creo que aquí es donde la propuesta de Vermeule pudiera generar su eficacia material para desplegar efectos transformadores en la comprensión del derecho. Y, finalmente, el tercer elemento: Vermeule es un reciente converso al catolicismo que en su trabajo de divulgación (no académico) ha tendido a restituir el “integralismo” católico, aprovechando la crisis de la representación liberal para organizar lo que él mismo ha llamado una “integración desde dentro”; esto es, ocupar la instituciones del estado y su burocracia, para redirigir los valores, las determinaciones, y un orden social concreto desde una visión ya no solo cristiana, sino en coherencia con el ideal de la Iglesia (una ekklesia que no se sabe muy bien donde está o a qué época corresponde) [7]. Creo que este mini-grand tour sobre la obra de Vermeule no desentona con la ocasión que nos convoca, pues estos tres elementos (poder ejecutivo, derecho administrativo, y moral cristiana) constituyente la insignia del estandarte que Vermeule alza como caballero armado del bien común iusnaturalista. En una caricatura reciente del Catholic Herald, el jurista aparece como caballero de Roma con bastón, pero sin espada. Desde luego, aquí podemos visualizar el vacío de la autoridad política y la apelación al principio trascedente de lo teológico [8].

2. Un bien-común substantivo. El libro Common Good Constitutionalism (2022), publicado a comienzos de este año, se presenta como una síntesis de los tres elementos previamente explicitados. Aunque como decía Sánchez Ferlosio, toda aspiración a la “unidad” requiere de un adhesivo fuerte para ensamblar las partes y así dotarlos de verosimilitud y novedad. En Common Good Constitucionalism el adhesivo es la apelación a la “tradición clásica” ( “classical tradition”), en la que se encuentran no tanto los pensadores clásicos de la fundación de la política moderna y su dimensión atlántica (Hobbes, Locke, Hamilton, o el republicanismo romano, los referentes de los Founders); sino más, bien una mezcla entre Justiniano, Ulpiano, la tradición de ragio di stato italiana, la jurisprudencia de Bartolo de Sassoferrato, la teorización de la doctrina cristiana de John Henry Newman, y por supuesto no podrían faltar Santo Tomas de Aquino y el tomista Charles de Koninck [9]. El libro se presenta como un programa de transformación de raíz del constitucionalismo norteamericano, y su piedra de toque es una tradición clásica basada en el derecho romano, así como en el legado del derecho natural. Creo que Baude & Sachs (2022) tienen razón al decir que Common Good Constitutionalism tiene un tono de “manifiesto”, de llamado a armas, de toma de posición; inclusive, si el profesor Andrés Rosler me permite el oxímoron, algo de jurisprudencia revolucionaria [10]. Incluso, no es del todo equivocado que el gran estudioso del derecho natural en los Estados Unidos, R.H. Helmholz, en su reseña sobre el libro, lo describa como un clarín que anuncia un “marching order”, algo tampoco inmerecido, puesto que en las páginas del libro damos con el lema “atrévete a comandar” (imperare aude) ([11]. Y como todo buen revolucionario, se necesita derrocar a todo lo anterior. De ahí el desprecio absoluto y furibundo contra el originalismo y el positivismo (le llama todo tipo de nombres, pero todo está basado en el presupuesto de una “neutralidad” ilusionara y engañosa, e inoperante para con la realización de sus fines).

Pero contra el ‘constitucionalismo viviente’ (Living Constitutionalism), el bien-común también quiere desmarcarse por su relativismo moral, idolatría de la autonomía de la persona, y al final del día, constituir un reservo político del liberacionismo economicista. Aunque del activismo liberal, Vermeule pone de cabeza y hace suyo lo que hace algunos años atrás Mark Tushnet denominó como “against defense crouch liberalism”, solo que ahora se muestra como una apuesta “against defense crouch conservatism” del originalismo. De manera similar – y siguiendo el ethos militante de las ordenes pretorianas romanas – Vermeule quiere persuadir a sus pares del movimiento conservador que dejen a un lado el positivismo y que actúen desde un bien-común imponente, enérgico, y sin escrúpulos [12]. Así, contra el originalismo constitucional del movimiento conservador de las última décadas (solo hay que ver la composición de la Corte Suprema de y los circuitos de las Cortes Federales), Vermeule propone un marco iusnaturalista que interprete en cada caso y a la luz de la tradición clásica ya no el endpoint del derecho positivismo – ¿qué hacer cuando damos con un dead end en un estatuto o en una enmienda – sino desde el principio orientador (ius) que siempre debe guiar la aplicación positiva del lex. Por esta razón, el CGC de Vermeule no es simplemente una teoría expresa de “casos difíciles”, ni tampoco se interesa por combinación entre iusnaturalismo y positivismo para la razón práctica, tal y como lo elaboró en su momento John Finnis. En cambio, lo que emerge es la primacía de la autoridad objetiva a partir de un marco jurídico substantivo, y por lo tanto, nunca fijado a la autoridad del lex positivo.

De hecho, la interpretación es la llave maestra para la aplicación de la “tradición clásica” como “respuesta correcta”, ya que el propio Vermeule reconoce lo que mucha antes también sugería autoridades como Yves Simón o Leo Strauss: esto es, que al final del día, cualquier apelación al “derecho natural” justifica una diversidad de posturas por parte de la decisión de un juez [13]. Obviamente que esto no es suficiente. Una crítica similar hace algunos años Vermeule la había desarrollado contra Fuller, cuya tesis medular en The Morality of Law, no pudo del todo dotar de sustancia a la integridad de una “moral interna”, puesto que Fuller termina por aceptar la existencia de normas positivas fundamentada en los hechos sociales [14]. Para Vermeule, entonces, el “bien común” es una forma de sustancializar (ya de antemano en posesión de una “respuesta correcta”) el principio natural (ius) para derrota normas y precedentes (Common Law) que exista en el derecho vigente. En este sentido es por lo menos paradójico que el bien común sea considerado un “constitucionalismo”, ya que de lo que se trata es de que domine por su propio peso doctrinal el ius substantivo contra toda dimensión del derecho positivo ordenado por los principios de la constitución [15]. En realidad, se trata de establecer de una vez por todas quién tiene la última palabra sobre el contenido del derecho. Esto aparta la postura de Vermeule de las teorías morales más influyentes de la jurisprudencia moderna: a) de los requisitos de la moral interna de “integridad” de Lon Fuller, o b) la tipología de bienes públicos que constituyen razones para actuar a la mano de requisitos de razonabilidad práctica de John Finnis. Por estas razones metodológicas (y no solo, pensemos, por ejemplo, en la concepción del principio de subsidiariedad en el CGC) los iusnaturalistas contemporáneos – Robert P. George, John Finnis, George Duke, entre otros – mantienen su distancia ante la impronta interpretativista del constitucionalismo del bien común [16].

Esta distancia cobra sentido no porque Vermeule sea crítico del positivismo, sino porque su apuesta teórica lo asemeja a las teorías principialistas de Ronald Dworkin o Robert Alexy [17]. Y para Vermeule el principio del bien-común es en realidad el ur-principio de todo derecho norteamericano que antecede a la constitución escrita, aunque tampoco constituya la unidad política. Aunque la verdadera tracción del bien-común no es meramente un descenso a las lejanas aguas del ius romano o del derecho canónico, sino su implementación efectiva mediante la interpretación. Ahora podemos ver con claridad la importancia del estado administrativo para Vermeule la que intentaré de condensar de esta forma: a). En la medida en que el estado administrativo gana terreno desde la deferencia y la delegación, la separación de poderes clásicos colapsa a la acción administrativa (interpretación, legislación, e implementación) de los poderes, 2. la función discrecional es tal que todo pasa a estar abierto a la interpretación discrecional amplia en contextos de incertidumbre y excepción, 3. por lo que las categorías de “justification & fit” de Ronald Dworkin cobran relevancia en el cuadro del estado administrativo, salvo que ahora lo hace marginando a las cortes y transformando a los jueces del imperio del derecho en meros árbitros impotentes municipales [18]. En efecto, para Vermeule la determinatio del ius no es una norma positiva, sino la especificidad concreta que el principio debe guiar. Esto es lo que analógicamente Vermeule ve operando en el principio de deferencia administrativa [19]. Ahora vemos con la teoría moral del derecho de Dworkin se acopla al ascenso de estado administrativo; a tal punto que, en una nueva fase de la personae jurídico, el juez del constitucionalismo del bien común ya no es ni un juez soldado ni un juez Hércules, sino un sacerdote que adapta una moral invariante como ajuste y justificación (justification and fit) desde su poder de deferencia administrativo. Y aunque no tengo tiempo para desarrollarla, mi hipótesis es que la crisis de positivismo no solo responde a una crisis externa de la democracia o del poder constituyente, sino a la a la propia transformación interna del derecho en el espíritu de la técnica y la consumación de la legalidad sobre el vacío de la legitimidad [20]. Y es aquí donde Vermeule ve una oportunidad que no es meramente una escaramuza en torno al pasado. Como escribe el propio Vermeule hacia el final del libro:

“Our administrative “law,” then, arguably amounts to law as ius, not merely as written positive lex. In this sense, what Ulpian said in majestic terms – that “the law [ius] is the art of goodness and fairness, and of that art, we jurists are deservedly called the priests” – is emphatically true of our administrative law, even or especially today. There is no inconsistency between seeing administrative law, administrative lawyers, and judges in this way and in seeing the system as one that is broadly deferential to our praetors and other magistrates.” [21]

De ahí que para Vermeule el bien común no es ni tan siquiera una apelación trascendente al ius, sino que supone una motorización perpetua por parte de un funcionario pretoriano. Al final del día, la noción clásica del bien común no proviene de la tradición iusnaturalista o de la inclusión de la moral en la filosofía del derecho, sino del derecho romano del ius honorarium, como hemos sugerido en otro momento [22]. ¿Qué significa que un juez se haya convertido en un sacerdote, un funcionario en imagen y semejanza de Ulpiano? Homo homini clericus apuntó con lucidez Carl Schmitt en Glossarium [23]. Y Ronald Semy, el gran historiador de la Roma clásica, tiene una pequeña explicación bastante atendible:

“En la definición de Ulpiano, un jurista toma la función de un sacerdote. Un paralelo cercano entre ambas profesiones no es muy difícil de encontrar, ya que el derecho romano era una teología especificada (provista con dogmas, herejías, rituales y casuística). Para el sacerdote la tarea fundamental es un estudio de los de textos con el fin de alcanzar una formulación perfecta; y en su práctica consta de una obsesión con las palabras como síntoma de su deseo por prevalecer y dominar. La superioridad sacra en cierto sentido es un “vestido” para los efectos de sus ambiciones” [24]

III. Moral revolucionaria. No deja de ser llamativa y azarosa la mención de una interpretación moral como “vestido”, ya que el propio Vermeule define en otra parte al constitucionalismo como una “pieza suelta” (loose fitting garnment) que es consistente con el ajuste y justificación de la integridad dworkiniana cuya sastrería ahora enviste al corpus burocraticum del estado administrativo. Como también vio Tony Honoré en su monografía sobre Ulpiano: “En su búsqueda del bien y la equidad…. el derecho romano tenía que ser flexible, ya que todos los principios tendían a ser interpretados a la luz de la equidad y de las circunstancias” [25]. Desde luego, en circunstancias de incertidumbre vale ‘motorizar’ la eficacia legislativa, penal, y moral hacia la realización interna de un estado legal total o lo que es lo mismo: administrar la anomia como expresión de la crisis de la autoridad del derecho. Esta motorización de la legalidad burocrática fue lo que el propio Carl Schmitt percibió como la lenta transformación del derecho positivo en una legitimidad revolucionaria que había tenido como punto de arranque el ascenso de la jurisprudencia científica de Von Savigny [26]. Vermeule se revela contra esta fobia apelando al principialismo de Dworkin al que ve como la teoría que mejor se aproxima a la transformación viviente de la adjudicación administrativa [27].

El concepto de lo político queda superado por una legalidad moral que pareciera tener atractivo al interior de la crisis institucional de los poderes públicos: el ascenso de un Leviatán administrativo [28]. Por lo tanto, la apelación del iusnaturalismo por parte del constitucionalismo del bien común es tan solo un traje de baño (para aquellos bautizados, o con lentes de sol para los milagros) – un derecho natural que habría cedido por buenas razones al constitucionalismo y al positivismo, según Stuart Banner – que encubre algo más urgente aún: la conversión del derecho en estrategia de des-secularización de los conceptos jurídicos, y que ya poco tiene que ver con una teología política externa, sino con un paradigma cristiano estratégico, cuya fuerza busca la activación de todos los poderes administrativos [29]. Aunque cabe preguntar llegados a este punto: ¿tiene algo de conservador este movimiento avasallador de administración puesta al servicio de obligaciones morales? ¿Es consistente esta postura con los ideales institucionales de la tradición conservadora? En su réplica a Lord Devlin, H.L.A. Hart escribo algo que nos hace dudar que fuese así:

“It is worth observing that great social theorists like Burke…one of the most anxious to defend the value of the positive morality and customs of particular societies against utilitarian and rationalist critics, never regarded the simple assertion that these were things of value as adequate. Instead, they deployed theories of human nature and of history in support of their position. Burke’s principal argument, expressed in terms of the “wisdom of the ages” and the “finger of providence,” is in essence an evolutionary one: the social institutions which have slowly been developed in the course of any society’s history represent an accommodation to the needs of that society which is always likely to be more satisfactory to the mass of its members than any ideal scheme of social life which individuals could invent, or any legislator could impose.” [30].

Si la finalidad del bien común consiste en “revolucionar” la tradición clásica e inmanentizar la autoridad del ‘Higher law’ como fuente del derecho, Hart nos recuerda que el juez sacerdote más que una figura de conservación es un producto de la aceleración y de la época de los movimientos y de la tecnificación de los valores [31]. Y creo que sobra decirlo, pero nada es más ajeno a los arcanos del conservadurismo que la aceleración de una “revolución moral” [32].

.Notas

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Notas

1.Ver de David Dyzenhaus, “Schmitten in the US”, Verfassungsblog, abril de 2020: https://verfassungsblog.de/schmitten-in-the-usa/, y el apéndice “John Finnis and Schmittean logic” en libro The Long Arc of Legality: Hobbes, Kelsen, Hart (Cambridge U Press, 2022), 435-445.

2. Samuel Moyn. “Conversation With Jack Goldsmith”, The Legal Theory Podcast, 2020: https://podcasts.apple.com/us/podcast/jack-goldsmith/id1534217240?i=1000493267724

3. Adrian Vermeule & Eric Posner. The Executive Unbound: After the Madisonian Republic (Oxford U Press, 2011).

4. Adrian Vermeule. “The Publius Paradox”. Modern Law Review, Vol.82, Issue 1, 2019. 1-16..

5. Ver mi “La jurisprudencia postliberal norteamericana: orden y gobierno del bien-común”, Pensamiento al margen, N.16, 2022, 8-20. 

6. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022), 136.

7. Adrian Vermeule. “Integration from within”, American Affairs, N.1, 2018: https://americanaffairsjournal.org/2018/02/integration-from-within/

8. Michael Warren Davis. “The Times of Tribes”, Catholic Herald, noviembre de 2018: https://catholicherald.co.uk/the-time-of-the-tribes/

9. Thomas E. Ricks. First Principles: What America’s Founders Learned from the Greeks and Romans (Harpers, 2020). También, ver Baude & Sachs (2022). 

10. Sobre la relación entre revolución y proceso jurídico, ver de Andrés Rosler, “Legalidad, legitimidad, y crimen universal durante el juicio a Louis XVI”, en Si quiere una garantía, compre una tostadora (Editores del Sur, 2022), 161-234.

11. R. H. Helmholz. “Marching Orders”, First Things, May 2022: https://www.firstthings.com/article/2022/05/marching-orders

12. Mark Tushnet. “Abandoning Defensive Crouch Liberal Constitutionalism”, Balkinization, May 6, 2016: https://balkin.blogspot.com/2016/05/abandoning-defensive-crouch-liberal.html?m=1

13. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 9.

14. Adrian Vermeule dice sobre Fuller hacia el final del curso sobre The Morality of Law: “Al final en el debate Hart-Fuller ambos tienen razón: el derecho para Hart es management, mientras que para Fuller es integridad. Por eso el ganador al final no es otro que Tomas de Aquino”, Thomistic Institute, Agosto de 2018: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-3-prof-adrian-vermeule

15. William Baude & Stephen E. Sachs. “The “Common Good” Manifesto”, Harvard Law Review, 2022, SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4190445

16. Ver mi “¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista?”, Abril de 2022: https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/08/por-que-el-iusnaturalismo-no-se-alinea-al-bien-comun-constitucionalista-por-gerardo-munoz/

17. De hecho, Finnis es bastante crítico de la dimensión “ideal” y de la etiqueta de “anti-positivismo” de Robert Alexy. Ver, “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109.

18. Adrian Vermeule. Law’s Empire: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016). 

19. Adrian Vermeule. “Deference and Determination”, lus & lustitiun, December 2020: https://iusetiustitium.com/deference-and-determination/

20. Según Cass Sunstein, la jurisprudencia de Vermeule expresa el paradigma del juez-soldado en su capacidad de deferencia administrativa, en Constitutional Personae (Oxford U Press, 2015), 13. 

21. Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 136.

22. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409

23. Carl Schmitt escribe en Glossarium (El Paseo Editorial, 2021): “Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus”. 492

24. Ver mi “El pretor romano y el ius honorarium”, abril de 2022: https://infrapoliticalreflections.org/2022/04/24/el-pretor-romano-y-el-ius-honorarium-por-gerardo-munoz/

25. Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 103.

26. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990. 54.

27. Contra Schmitt, Vermeule escribe en Common Good Constitutionalism (2022): “Dworkin, however, suggested that both sides of the debate (with Pound on one side, and Schmitt and Hayek on the other) were mistaken about their joint prediction. In Dworkin’s view, under conditions of increasing social and economic complexity, law would come to rely more, not less, on jurisprudential principles, as opposed to positive sources such as either general rules or ad ho commands. I will argue that Dworkin’s basic view has been vindicated – after a fashion, anyway. The scale, complexity, and rapidity of lawmaking in the modern state grew to such a point that neither general rules nor ad hoc commands could keep up. Rather, actors in the system, particularly judges, turned to general principles of lawmaking to maintain a supervisory role for legality. Administrative law, particularlythe jurisprudence of judicial review of administrative action, turns out to be pervaded by principles of what used to be called “general” law, unwritten jurisprudence. Today’s administrative law, then, is is at least as much as it is lex.” 130.

28. Adrian Vermeule & Cass Sunstein. Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State (Harvard U Press, 2020).

29. Stuart Banner. The Decline of Natural Law: How American Lawyers Once Used Natural Law and Why They Stopped (Oxford University Press, 2021), 71-137.

30. H.L.A. Hart. Law, Liberty, and Morality (Stanford University Press, 1973). 73-74.

31. El propio hecho de que se apele al “Higher Law” de la “tradición clásica” implica que Vermeule, como antes Ronald Dworkin, disputa que haya un consenso sobre cual es la fuente del derecho, y por lo tanto siempre hay desacuerdo. Ver, “Disagreement about Law”, en Law’s Empire (1987). 3-6.

32. En efecto, podríamos ubicar a Vermeule como el jurista de un grupo de intelectuales norteamericanos (algunos afiliados con un proyecto “postliberal”) que intentan “revivir” la tradición clásica mediante una “revolución en la moral”, tal y como lo propone abiertamente el historiador medieval de Harvard James Hankins. Ver, “The Case for an American Revolution in Morals”, Wall Street Journal, Agosto de 2022: https://www.wsj.com/articles/the-case-for-an-american-moral-revolution-history-judgement-virtue-politics-regime-constitution-humanists-petrarch-11660919176

La crítica de John Finnis al idealismo jurídico de Alexy por Gerardo Muñoz

En varias ocasiones John Finnis ha dicho que no le gustan las etiquetas jurídicas y que prefiere no usarlas, tal y como que se comprueba en la réplica a la teoría de la dualidad del derecho de Robert Alexy publicada bajo el título “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension” (2014). Tal vez por esta misma razón – esto es, la insuficiencia de las etiquetas – es por lo que Finnis no aluda al ‘interpretativismo’ para dar cuenta de la concordancia entre el “anti-positivismo” inclusivo (la teorización de su iusnaturalismo), y un sentido normativo de coordinación positiva de autoridad institucional. Esta polaridad es lo que la forma “ideal” de Alexy debe ganar para hacerse de una tercera posición. Pero para Finnis no se trata nunca de un “either / or” en la encrucijada entre moral y derecho, sino más bien en establecer justificaciones y obligaciones colaterales que, justamente porque existe la dimensión autoritativa del derecho, puede decirse que promueven un sentido ‘justicia’. El centro de la réplica de Finnis a Alexy cae sobre la llamada fórmula de Radbruch – integrada en la jurisprudencia de las cortes alemanas – en la que una “injusticia extrema” invalida la esencia del derecho siempre en cada caso.

La fórmula de Gustav Radbruch es la piedra de toque de Alexy en varios niveles: i) en primer lugar es lo que logra subordinar la dimensión “real” en el juego concreto de los intereses y del cálculo jurisprudencial)  a la dimensión “ideal” del derecho haciéndole espacio “súper-inclusivo” en un sistema normativo; ii) en segundo lugar, la fórmula le permite a Alexy introducir el llamado “argumento desde la injusticia” en la que los partícipes del sistema son tomados en cuenta en la legitimidad, y iii) en tercer lugar, la última instancia es el super-inclusivismo del propio Alexy el cual le permite marcar una diferencia con respecto al iusnaturalismo de Finnis, todavía subordinada a la dimensión positiva; inclusiva con respecto a la moral en el derecho, pero exclusiva con respecto a la moral siempre contingente de los partícipes. Pero como dice Finnis, el derecho es un sistema de justificaciones de razones que habiliten condiciones para el actuar. Mientras que en Alexy el derecho como “justicia” es un procedimiento conceptual de lo no-legal a lo legal [1]. Esto es, porque hay una perspectiva objetiva de los partícipes de un estado de derecho es que hay podemos hablar de “estado de derecho”. Para Finnis, al contrario, no hay una primacía de la función conceptual, ya que todo razonamiento práctico, incluso al ser guiado por ideales (la justicia, el bien común, o el set de bienes públicos que el mismo Finnis despliega en Natural Law and Natural Rights), necesita de una dimensión “realista” para guiar la coordinación práctica de sus necesidades y por lo tanto de una manera de justificaciones al interior de un sistema de coordinación. 

La crítica de Finnis a la irreductibilidad entre la dimensión ideal y real del derecho de Alexy, no es tanto una negación de esa separación como una defensa iusnaturalista que no puede ignorar la dimensión positivista de una teoría jurídica que se atenga a pretensiones prácticas. De ahí que Finnis ponga de cabeza la separación positivismo y iusnaturalismo, al recordar que el llamado positivismo jurídico siempre ha estado presente a lo largo de la mejor tradición iusnaturalista anterior al positivismo moderno, algo así como lo que Lon Fuller dictaminó como una moral interna al derecho [2]. Y mientras Finnis defiende una serie de obligaciones acotada a un sistema positivo; Alexy opta por entender la obligación como la única opción “correcta” para todo propósito práctico [3].

¿Pero es así en cada caso para la práctica jurisprudencial? ¿Esto es, es así así en cada momento en que se decide sobre un estado de cosas? La paradoja es que, si pensamos que Alexy daría una negativa, entonces la prioridad de la forma ideal colapsaría ante la real (law as law). O, dicho en otras palabras, la dimensión “ideal” en Alexy es en realidad una dimensión real valorativa, puesto que solicita una necesidad conceptual, en lugar de un principio mediante el que cual se pudieran tramitar la aplicabilidad de la fórmula de Radbruch. Y ese excedente de valores es lo que define al iusmoralismo del iusnaturalismo no-positivo (Finnis), o de las versiones del positivismo inclusivo (Raz, Fuller, etc.) Al final, esto es también lo que argumenta Finnis contra el anti-positivismo absoluto de Alexy: “If there is a mistake, I think it is in Alexy’s “inclusive non-positivism” in so far as it is conceived to be a truth about the nature or essence of law. Two signs: the idea that what is at stake here is a “construction”; and the idea that could weigh by reason such in commensurabilities as “ideal” and “real/factual” dimension” [4]. Y es por esta razón que hablamos de una función realista de la dimensión “ideal” de Alexy, ya que al final la construcción de una filosofía jurídica súper-inclusiva consta de antemano con la primacía idealista sobre los hechos. 

Pero si hay una dimensión realista de la fórmula ideal, ¿entonces cómo podemos garantizar el ejercicio de la exclusividad desde el punto de vista de los participes? Es aquí donde Finnis recuerda que los participes (en el marco del iusnaturalismo) nunca desaparecen, sino que es la misma comunidad que, en virtud del bien común, quiere que se defienda un sistema positivo, así como la validez inter-sistemática de justicia con sentido proporcional y de obligaciones reales, y no meramente dependientes de un ideal o de un compromiso sustantivo sobre la esencia del “bien común”. Como queda claro, para Finnis el “bien común”, a diferencia de su nueva conceptualización “clásica” (o más bien alexiana, ya que lleva la conmensurabilidad entre moral y derecho al límite) de Adrian Vermeule, no es una derivación conceptual de la fórmula de Radbruch ni una instrumentalización directa del ius, sino que cobra sentido mediante la aplicación autoritativa del derecho [5]. Por eso el derecho no puede coincidir en su plenitud con el registro de la teología o de la fuente textual. Y por extensión, tanto el concepto y el principio ideal atentarían contra la integridad misma de lo que entendemos por una filosofía jurídica (legal philosophy).

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Notas 

1. John Finnis. “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”,The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109. 

2. Ibíd., 97.

3. Ibíd., 103.

4. Ibíd., 109.

5. Adrian Vermeule. “The Relationship of Positive Law and Natural Law”, Curso en el Thomistic Institute, Washington DC, 2019: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-1-prof-adrian-vermeule?in=user460553685/sets/wl-3

¿Revival de la tradición legal clásica? Un debate en Fordham University. por Gerardo Muñoz

Hoy tuvo lugar una conversación muy interesante sobre el actual estado de la filosofía del derecho en el contexto norteamericano organizada por la facultad de religión y derecho de Fordham University, a propósito del Common Good Constitutionalism (2022) de Adrian Vermeule, aunque sin la presencia del autor. No deja de sorprender que incluso entre profesores y estudiosos del derecho constitucional norteamericano, el llamado “revival” de la tradición clásica legal de la teoría de Vermeule se tome “at face value”, cuando, en realidad, el naturalismo del “bien común”, como hemos dicho en otro momento, se diferencia sustancialmente del iusnaturalismo moderno. Esto se dijo en la conversación, aunque no se enfatizó lo suficiente.

El énfasis sería el siguiente: bajo el velo del revival de la tradicional del ius commune en realidad lo que se encumbre es una teoría moral del derecho que solo ha podido ascender tras la crisis del positivismo moderno, y gracias al éxito de la ponderación entre principios y normas, tal y como se organiza en el marco de la filosofía jurídica de Robert Alexy (aunque este autor no se mencione en todo el libro, curiosamente). Toda la propuesta del bien común constitucionalista es una manera de “motorizar” (sic) el ius en función de una organización subordinada de las normas positivas (lex). El common good como meta-ius no le dejaría chance alguno al normativismo. En todo caso, el “revival” de la tradición clásica le da “material substantivo” al principialismo jurídico una vez que la frontera entre moral y derecho ha sido eliminada, pero en modo alguno es condición de posibilidad para la organización de una tipología de bienes públicos tal y como aparece la filosofía jurídica de John Finnis.

Ahora bien, lo que le otorga validez práctica al marco de Vermeule es el hecho de que la tendencia de derecho público norteamericano se encuentra en un proceso de abnegación hacia la administración. Y la administración solo se entiende como ponderación de principios discrecionales fuera de las manos de juez Hércules hacia un funcionamiento técnico. Esto confirma la despolitización absoluta. Una despolitización no tanto de la rama judicial, sino más bien de las funciones legislativas. Esto es lo que hace que dota de “realismo” el iusmoralismo de Vermeule para el caso norteamericano, y lo que le distinguiría del miedo de Carl Schmitt hacia la producción de “decretos motorizados que llevan al derecho a una función de planificación de autoridades mediante agencias en un contexto de condiciones invariantes” [1]. La diferencia norteamericana es que ya estamos en la condición administrativa, por lo que ahora lo único que resta es motorizar sus principios hacia una finalidad moral de la “respuesta correcta”. La despolitización administrativa en otros contextos puede resultar en déficits o expansión de todo tipo de riesgos (como puede ser el caso de la legalidad durante el Franquismo, por ejemplo), pero no es así en un contexto cuya operatividad ya define un espacio crecientemente autónomo y discrecional en las instituciones.

De manera que la dimensión “clásica” del bien-común no redefine el sistema institucional ni altera los principios administrativos vigentes, sino que los “guía” mediante el cumplimiento moral de un principialismo activo. De ahí que resulte curioso que, en su reseña del libro, el historiador del derecho natural R.H. Helmholz haya notado de manera explicita que si bien el “revival” del naturalismo tras Núremberg no llegó a generar tracción, la apuesta del bien-común puede conseguirla mediante otras “órdenes de marcha” [2]. De forma muy soterrada, Helmholz admite que este bien-común no es una continuación del iusnaturalismo, sino que “receta” nuevas formas de comando (el administrador es el pretor). Podemos inferir que comandar sobre principios en la administración tiene poco de “revival clásico”; al contrario, es un hijo legitimo del iusmoralismo que ha tenido la valentía de dotarse de un nombre.

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Notas. 

1. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990, 53.

2. R. H. Helmholz. “Marching Orders”, First Things, May 2022: https://www.firstthings.com/article/2022/05/marching-orders

El pretor romano y el ius honorarium. por Gerardo Muñoz

¿Por qué emerge la restitución de la figura romana del “pretor” en el pensamiento jurídico contemporáneo tras la crisis del positivismo? Como ya hemos visto desde el Glossarium, Carl Schmitt consideraba con bastante estupor la figura del pretor romano al estilo de Pilato ante Jesús en Judea. Creo que es obvio que el pretor, dada su operatividad dentro de la concepción del derecho (ius), se diferencia drásticamente de la manera en que el iusnaturalismo concibió su tipología de bienes públicos como principios de fondo con respecto a un reinforcement de las normas positivas (lex). A diferencia del iusnaturalismo formal, el pretor pone el énfasis en una mediación regulatoria; esto es, en una fuente dogmática en la que no hay diferenciación alguna entre la esfera religiosa y la esfera pública, ya que ahora aparece suturada en la extensión misma del ejercicio del código.

Veamos como se crea el nexo entre una categoría como ‘bien común’ con una figura burocrática del derecho romano. En un artículo programático sobre la figura de pretor, y que no ha pasado por desapercibido, el sacerdote y filósofo del derecho Longchamps de Bérier argumenta que el pretor fue el gran garante del “bien común” mediante la eficacia de la utilitas como práctica administrativa concreta. Longchamps de Bérier nos recuerda que el pretor no es una figura pasiva de ponderación adjudicativa, sino que provenía de las filas militares. Así, su imperium estaba dotado de auspicia, la cual le permitía comandar edictos y decretos en correspondencia con la misión de sus deberes [1]. De manera que, si la misión del pretor romano consistía en la promoción del “bien común”, no era precisamente en función de principios y reglas tal y como lo entendemos en la época moderna, sino más bien como performances de “officium” que “no se define como administración de una iuristictio, sino más bien como necesidades políticas y militares que pudieran emerger en la expansión del imperio romano” [2]. Esto implica, desde luego, una flexibilidad siempre conveniente que tenía al dogma como marca de cierta forma de lo que podemos llamar arbitrariedad (desconozco si algo así existía en el derecho romano).

Cabe preguntar, entonces: si la figura del pretor se define como mediador para alcanzar la finalidad del “bien común”, ¿en qué consiste esta praxis que no se vincula ni a un principio, ni una regla, ni un tipo ideal, ni tampoco a un “proceso jurídico”? El mismo Longchamps de Bérier nos da la respuesta hacia el final de su ensayo: “el pretor es mejor entendido [hoy] como una función regulatoria” [3]. La función regulatoria implica una condición previa al “bien común”, como quiera que esta se defina. De ahí que esta praxis haya sido definida en el derecho romano como ius honorarium que, a diferencia del derecho civil normativo, implica un cuerpo estatuario flexible y continuamente abierto [4]. Esto es lo central. Y si el pretor se ocupa de una función “regulatoria” era precisamente porque podía ofrecer la mediación entre lo que no está escrito en el código y lo que emerge como necesidad del orden social. En este esquema, la función del “bien común” era secundaria, y ciertamente hoy reaparece como un “velo” (o pieza suelta, como hemos notado en otra parte) para ocultar su nexo operativo: el ius honorarium. Ciertamente lo “honorarium” proviene del “honos” (oficio), cuya atea real era “honrar” la dimensión interpretativa de los pretores. Esto explica – y arroja una nueva luz, en mi opinión – porqué Ulpiano habría dicho que los “juristas merecen ser llamados sacerdotes”, con el matiz de que el jurista en este contexto define la función concreta del ius honorarium del pretor.

Obviamente la autoridad del “ius honorarium” que autorizaba al pretor no era lo que entendieron los modernos como autoridad de separación entre moral y el norma jurídica; al contrario, como argumentó con lucidez Ronald Syme sobre el legalismo del Ulpiano, el ascenso de esta nueva clase burocrática militar unía el derecho con dogma, la esfera de la ley con la esfera de la religión, generando una verdadera “obsesión con las palabras con el único deseo de dominar” [5]. El pretor, entonces, más que un juez o un abogado, era una figura cuya necesidad última era la de una “emulación continua” (en el código). En efecto, el ius honorarium no era preminentemente una forma o un diseño institucional, sino la práctica escritural de una dogmática abierta. No debe sorprender – pero sí resulta muy llamativo – que justamente Marciano definiera el “derecho pretoriano como la voz viva del derecho civil”. Esa voz viva se escucha hoy bajo el ecualizador del “bonum comune”, tal vez porque ha olvidado (o le conviene olvidar) la procedencia de su verdadera y única naturaleza: el ius honorarium.

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Notas

1. Franciszek Longchamps de Bérier. “The praetor as a promoter of bonum commune”, Legal Roots: The International Journal of Roman Law, 2014, 219.

2. Ibíd., 225.

3. Ibíd., 229.

4. Oliver M. Brupbacher. “A King of Judges? An Essay in Reconstruction of Tasks and Functions of the Republican Praetor as Jurisdictional Authority”, Ancilla Iuris, 2006, 150.

5. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409.

Principio de deferencia y emergencia. por Gerardo Muñoz

El auge del derecho administrativo tiene en el centro un núcleo jurídico central, sin lugar a duda el más importante: el principio de deferencia. Este principio lo hemos explicado en otra parte, por eso aquí tan solo quiero anotar un elemento que se puso en discusión en la tercera sesión del Foro Euroamericano en el que tratamos el derecho administrativo, la institucionalidad, y algunos de los hilos de la interpretación de la filosofía del derecho. En un momento de la conversación, el profesor José Luís Villacañas relacionó la cuestión de la práctica deferencial a su uso en una situación de “terror”, o “tortura”; escenario hipotético que a veces figura como límite en los debates jurídicos. La relación entre deferencia y terror, sin embargo, apunta directamente a la relación entre este principio y emergencia, ya que en la emergencia supuestamente debemos suspender las normas. Y aunque no se aludió a este hecho, es importante recordar que el mismo Adrian Vermeule junto con Eric Posner firmaron hace algunos años el libro titulado Terror on the balance: security, liberty, and the courts (Oxford University Press, 2006) en el que explicitamente conectaban el principio de deferencia y la “ponderación” en torno a la tortura y las formas de “interrogación” para tiempos de “emergencia” (hablamos de los años posteriores a la Invasion de Irak, el memoradum firmado por John Yoo de la OLC, y la llamada War on terror). Me permito citar un fragmento programático de la introducción del libro de Vermeule & Posner donde esto aparece de manera nítida:

“The difference thesis does not hold that courts and legislators have no role at all. The view is that courts and legislators should be more deferential than they are during normal times; how much more deferential is always a hard question and depends on the scale and type of emergency. […]. In our view, the historical baseline of great deference during emergencies is also the right level of deference. Therefore, deference to the government should increase during emergencies.” [1]

Aunque ciertamente habría mucho que desglosar, a mi me interesa poner el énfasis en lo último: el principio de deferencia “incrementa” durante las emergencias. Desde luego, la pregunta central es: ¿Y cuándo estamos en una “emergencia”? ¿Y quién la decide? Aludir a la “emergencia” nos lleva directamente al pensamiento de Carl Schmitt. Aunque Schmitt entendía la “emergencia” dentro de un sistema institucional “concreto” y positivo, la novedad del sentido de emergencia yuxtapuesta al principio de deferencia, es que ya no hay una mera “decisión” política acotada a un tiempo, sino una administración a partir de una justificación de principios genéricos (ius). En este sentido, la emergencia ya no es una excepción regulada, sino una forma integral al principialismo discreacional que se habilita gracias a la deferencia.

De manera que ya no se trata de “decidir” qué es el estado de excepción, sino orientar la excepcionalidad mediante la deferencia. De ahí que esta unidad jurídica es común al “sistema constitucional” de Vermeule, en el que la estructura justificatoria y discrecional principialista asume la orientación misma del gobierno. Por esta razón es que en Common Good Constitutionalism (2022) se nos dice de manera explícita que el principio de subsidiariedad es siempre “excepción” que orienta, como no puede se de otra manera, la supremacía del principialismo moral (ius). También aquí vemos una extrapolación del marco administrativo ius-interpretativista de Vermeule, puesto que incluso para John Finnis el principio de subsidiariedad es una forma de “gatantizar” las condiciones de “ bienestar”, pero sin aspiración a un común sustancial contra la diferencia. Incluso, llevar a cabo esta aspiración solo podría ser desastroso para el bien-común, tal y como escribía Finnis: “Any attempt, for the sake of the common good, to absorb the individual altogether into common enterprises would thus be disastrous for the common good, however much the common enterprises might prosper” [2].

Más tarde, glosando a Luigi Taparelli, Finnis nos recuerda que el principio de subsidiariedad responde a una manera de equalizar la forma “hipotáctica” (sistema ipotattico di associazione) entre diferentes partes. Esto es muy distinto en Vermeule, para quien la supremecia del ius jurídico entiende la excepcionalidad subsidiaria en un sentido “unitario” y unidireccional del bien común. Mientras que en Finnis la autoridad estatal puede orientar la subsidiaridad en casos excepcionales; para Vermeule, la naturaleza misma del principio de subsidiariedad coincide sin resto con la excepción. Para volver al inicio, la única manera de entender la supuesta “legitimidad” de esta operación pasa por la fuerza que la deferencia ha cobrado en tiempos del ascenso principialista en el derecho.

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Notas 

1. Adrian Vermeule & Eric Posner. Terror on the balance: security, liberty and the courts (Oxford University Press, 2006)5-6.

2. John Finnis. “Subsidiarity’s Roots and History: Some Observations”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, 2016, 133-141.

¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista? por Gerardo Muñoz

En una reciente reseña crítica sobre Common Good Constitutionalism (Polity, 2022) de Adrian Vermeule, el historiador James Chappel admite en un momento que “uno de los puntos más importantes del libro de Vermeule es el hecho de que todo sistema de derecho siempre expresa algún tipo de postura moral” [1]. Es un comentario de brocha gorda, pero qué nos permite indagar un poco más en el problema en torno a la relación más acotada entre moral y derecho. Pues, en realidad, lo que afirma Chappel (y que asume como “sentido común”) cobra fuerza solo en la medida en que entendamos que por décadas la crisis del positivismo como fuente de autoridad del derecho ha abdicado a lo que el profesor Juan Antonio García Amado ha llamado iusmoralismo, una forma de amplificación “interpretavista” que se “ajusta” y “justifica” principios generales desde una integridad moral. El auge del interpretativismo ha hecho que la moral y el derecho converjan, lo cual legitima lo que Chappel reconoce como el punto “persuasivo” de la apuesta teórica de Vermeule. En realidad, diríamos que es todo lo contrario: es decir, lo que no parece persuasivo de la teoría del bien común constitucional es que es eminentemente una teoría interpretativista y no necesariamente una teoría iusnaturalista. Veamos un poco mejor este diferendo.

La divergencia entre el “constitucionalismo del bien” y el iusnuralismo explicaría – al menos de momento hasta donde tengo noticias – porqué filósofos del derecho natural como John Finnis o Robert P. George – no se han alineado con esta forma de revolución constitucional. ¿Por qué? En primer lugar, porque el bien común desarrollado por Vermeule favorece la instancia interpretativista por encima de la iusnaturalista, que el trabajo clásico de Finnis intentó aproximar la tradición iusnaturalista con la noción autoritativa del positivismo moderno. En segundo lugar, porque la cuestión de la “moral” en el derecho no es simplemente un enunciado abstracto más, sino que depende de cómo lo “ajustemos” en el diseño de una filosofía jurídica. Esto lo podemos comprobar con claridad en la reseña ensayo que el propio Finnis hiciera de Law’s Empire de Ronald Dworkin cuando aparecía el libro por primera vez [2]. Repasemos brevemente lo que Finnis dice en ella.

Hay al menos tres elementos que son atendibles en el contexto del diferendo entre iusnaturalismo e interpretación: el problema de la interpretación “creativa”, el riesgo de una yuxtaposición entre derecho y ley (ius y lex), y la minimización autoritativa por parte del imperio del derecho. En primer lugar, Finnis cuestiona el hecho de que el principio de interpretación creativa se postule como poesis y factio, en lugar de como guía y praxis, tal y como funciona en el pensamiento de Aristóteles y del mismo Santo Tomas de Aquino. En segundo término, Finnis advierte que Dworkin hace coincidir las normas de la ley con una concepción de principios del derecho, algo que “tanto el positivismo como el derecho natural mantuvieron separadas para poder identificar la ley en manos de jueces y abogados en una comunidad concreta” [3]. Y, en tercer lugar, el cierre de la “conmensurabilidad” entre ius y lex, entre derecho y ley, termina por debilitar gravemente la concepción de la autoridad del derecho para el interpretrativismo. El principialismo genérico del interpretativismo, entonces, termina por desempeñar una función “neutral” con respecto a la autoridad vigente de un sistema concreto de derecho. Finnis define el pensamiento de Dworkin como el de un “liberalismo de justificación política”, y que por lo tanto termina por entregarle “municiones” (weapons) a un relativismo jurídico [4]. Podemos decir que quizás Dworkin podía permitirse un relativismo interpretativista, ¿pero acaso lo puede hacer Vermeule sin traicionar las “lealtades” teológicas de su pensamiento? Esta sigue siendo la contradicción central de la apuesta de un constitucionalismo del bien común, que es más heredero (dada su aceptación realista) de cierta irreversibilidad interpretativa de valores que de una teoría institucional iusnaturalista.

De manera que a diferencia de lo que expresa Chappel en su reseña, Vermeule no tiene mucho que ver con Carl Schmitt – Chappel dice, otra vez con brocha gorda, “que se trata de un jurista de derechos que redefine sus ideas para justificar un régimen autoritario” – puesto que, como sabemos, el autor de Teología Política era más bien crítico de toda conflation entre moral y derecho como principio de justificación, además de que veía en Thomas Hobbes al creador del positivismo moderno que dio fin a la guerra civil. El bien común no podía llevarse al plano de una “justificación” de “integridad” para neutralizar la guerra civil, ya que la fragilidad de su reglamento autoritativo era el único camino que podía promover aquello que se quiere eliminar. Y al final, el problema del constitucionalismo del bien común no es que introduzca la moral en la discusión del derecho (esto es algo contemplado por todas las teorías jurídicas), sino que instrumentalice cierta idealidad iusnaturalista de fondo para fines claramente interpretativos. Esta anfibología entre una apelación de fondo al ius y una “motorización del lex” (Vermeule dixit) no crea forma política ni da espacio para una necesaria inconmensurabilidad.

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Notas 

1. James Chappel. “Inside the Postliberal Mind: A Review of Adrian Vermeule’s Common Good Constitutionalism”, The Bias Magazine, abril de 2022: https://christiansocialism.com/adrian-vermeule-common-good-constitutionalism-postliberalism-authoritarianism-christianity-left-politics/

2. John Finnis. “On Reason and Authority in Law’s Empire, Law and Legal Philosophy, 6, 1987, 357-380.

3. Ibíd., 368.

4. Ibíd., 366. 

Un vestido sin cuerpo: derecho y teología. por Gerardo Muñoz

Cuando hace algún tiempo escribí un texto sobre la metáfora del vestido en el constitucionalismo de Adrian Vermeule, tal vez no extraje las últimas consecuencias de su especificidad. Pero con la publicación de Common-Good Constitucionalism (Polity, 2022) ya puede verse con claridad que la procedencia de esa pieza suelta está hecha en los talleres del derecho romano, pues el ascenso del derecho administrativo coincide con el ius, haciendo de su carácter una “moralidad interna” que supera y desplaza la autoridad del positivismo moderno: “Nuestro ámbito del derecho administrativo, entonces, es ius, y no meramente la forma positiva del lex” [1]. Así lo dice Vermeule.

Se hace legible que el fin del law’s empire dworkiniano da entrada a una nueva imperialidad del ius cuya decisión efectiva tiene una clara orientación en el bien-común. Si la capacidad administrativa es un el nuevo “vestido” del derecho constitucional, entonces esto quiere decir que la función del lex es su costura, siempre alterable, aunque decisiva en la modelación del cuerpo de la politeia (un cuerpo que se asume total en la medida en que el cuerpo específico desaparece en las aspiraciones del common-good). En un primer momento observé que la metáfora del vestido proviene del diseño hamiltoniano de la consticionalismo norteamericano, pero Vermeule vuelve a ella para sentar una plasticidad a su concepción de la subsidiaridad positiva. Ahora el “loose-fitting garment” aparece en esta luz en su ensayo:

“…excessive constitutional constraint can be as dangerous as insufficient constitutional constraint. The Constitution, emphatically including the vertical distribution between among subsidiarity jurisdictions and the highest levels authority should be a loose-fitting garment that leaves room for flexibility and adjustment over time as circumstances change. The alternative is not some fantasy of perfect legality, but rather an overly brittle framework that cracks because it cannot bend”. [2] 

Ahora vemos con claridad que la “pieza suelta ya no solo encumbre el cuerpo de la politeia, sino que la organiza y la “cose” de un cierto modo. Pudiéramos denominar ese “modo” como la ontología específica del bien común desde la axiomática del officum gubernamental. Si para Erik Peterson el estrato de la “teología del vestido” constituía una prótesis técnica para con el mundo; el nuevo vestido de la subsidiaridad positiva hace coincidir las aspiraciones del gobierno con el espíritu de la técnica en un nexo sin resto. Otra manera de decirlo es que la re-aparición ordenada del Leviatán tras la crisis del principio de autoridad moderno ya no es una ilusión de agregación de omnes et singulatim en el corpus soberano: más bien ahora es un vestido invisible y all-encompassing (ius) que carece de un cuerpo concreto, porque ahora su extensión es la corporalidad integral de la sociedad que debe ser surcida hacia el bien-común.

El vestido enviste, en última instancia, a la autopoesisis de la función excepcional del vínculo administrativo [3]. Y es en este sentido que el derecho administrativo en toda su pragmática no es un cuerpo místico, sino un vestido sin cuerpo que hace posible la coincidencia de la ratio administrativa y delegación con una gobernabilidad sobre la vida. Es por esta razón también que el tomismo del bien-común administrativo no es, en modo alguno, el tomismo impulsado por el derecho natural moderno de John Finnis en su influyente Natural Law and Natural Rights (1986).

Sin embargo, ¿es posible una coincidencia entre la teología del vestido y el dispositivo del gobierno? En este sentido podría ser iluminador algo que anota Carl Schmitt en Glossarium sobre “Teología del vestido” de Peterson: “La patria es la casa. Lo que dice Peterson del vestido sirve también para el paisaje, tejido de los recuerdos, el revestimiento psíquico, investiduras institucionales, vías de sentimientos y reservas que allí se acumulan.” [4]. El vestido, por lo tanto, no puede constituir una forma política como ordenamiento jurídico, sino que debe entenderse como aquello que permite una separación irreductible entre el dominio del derecho y la vida. Por eso es por lo que Peterson escribía, de manera decisiva que la vestimenta es un intento por “redescubrir la pieza perdida” [del Paraíso] que es la única que puede expresar y develar nuestra dignidad” [4]. Pero esta dignitas ya no es ni un bien-común impersonalizado en un vestido sin cuerpo, pero tampoco la de un personalismo encarnado (postura común al pensamiento liberal tras el Concilio Vaticano II): se trata de una dignidad que jamás puede agotarse en el excepcionalismo comunitario que parece haber abdicado hacia una tecnificación sin afuera.

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Notas 

1. Adrian Vermeule. Common-Good Constitutionalism (Polity, 2022), 138.

2. Ibíd., 160.

3. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (Editorial El Paseo, 2021). La traducción al castellano ha tomado “kleides” por “hábito”, lo cual se presta a más de un equivoco, por eso lo hemos modificado a vestido que es más fiel a la intención original de Peterson. Esta nota la debe mucho a intercambios recientes con José Miguel Burgos Mazas.

4. Erik Peterson. “Theologie des Kleides”, Benediktinische Monatsschrift, N.16 (1934), 347-356.

El antischmittianismo contemporáneo y la absolutización política. por Gerardo Muñoz

Una vez le escuché decir al profesor Bruce Ackerman (Yale Law) que muchos profesores habían logrado sus permanencias en facultades de derecho criticando copiosamente su historia de los cambios constitucionales. Algo similar se pudiera decir hoy sobre las recurrentes “críticas anti-schmittianas”, algunas de ellas ya registradas por Andrés Rosler, y que no es necesario volver a repetirlas [1]. En muchos casos la impugnación contra Schmitt – también pasa con Heidegger o Jünger – no solo resulta un diálogo de sordos, sino que impide pensar ciertos problemas a la altura del presente, que es al final lo que importa más allá de una defensa o condena del jurista alemán. En este sentido, el breve artículo del profesor de derecho David Dyzenhaus titulado “Schmittian logic” (2021) permite aclarar algunos puntos de una discusión cuya intensidad es proporcional a la caída de la política contemporánea a una moralización extrema, siempre elevada a un principio último [2]. Ciertamente, ni Carl Schmitt llegó tan lejos, ya que la propia categoría existencial del enemigo está compartamentalizada a la unidad política, como en su momento mostraron pensadores tan autorizados como Christian Meier o Leo Strauss [3].

No hay dudas de que Schmitt tuvo compromisos cercanos con la llamada “contrarrevolución conservadora” (rótulo de Mohler), pero si seguimos hablando de él es justamente porque su pensamiento no se agota en una factura ideológica, sino más bien porque ofrece un fundamento realista del poder: el ordenamiento jurídico moderno. Si es así, entonces, tiene razón Andrés Rosler en cuanto a que no podemos afirmar que haya una ruptura sustancial de Schmitt con respecto al positivismo moderno. En todo caso habría un rediseño del orden concreto basado en el dinamismo de la política y del principio de autoridad heredado de Thomas Hobbes. Dyzenhaus nos dice que Schmitt fue un “charlatán peligroso”, y que como jurista “tuvo pocas habilidades” según las noticias que dan algunos de sus contemporáneos (184). Pero creo que no es tan importante las cualidades prácticas de Schmitt como jurista, como lo que propone y prepara su pensamiento jurídico.

Si aceptamos esto, entonces Dyzenhaus no tiene la razón al decir que habría algo “ominoso” en la teoría de un presidencialismo fuerte como guardián último de la constitución. Digo esto no como una hipótesis normativista, ya que el propio laboratorio “republicano” de los Estados Unidos le ha dado la razón a Schmitt al haber desarrollado internamente en sus poderes públicos un presidencialismo fuerte capacitado en la legitimización del administrative state, y que más que una patología se expresa como un poder estabilizador consistente con el derecho positivo. Esta es la dimensión del “executive unbound” que Vermeule & Posner han estudiado con precisión en la tradición institucional norteamericana y que hemos analizado en otra parte a propósito de un posible advenimiento de un “momento Weimar” American style [4].

Pero lo importante nunca ha sido la hoja de vida de Schmitt, sino el tipo de diseño institucional desde el cual él organizó su pensamiento. Dicho de otra manera, Dyzenhaus tiene razón de que hay “lógicas schmittianas” que no pasan por Schmitt. Pero diríamos algo que Dyzenhaus no se atreve a decir; esto es, que las lógicas schmittianas son internas a la propia configuración liberal contemporánea y no externas a ellas. Por lo tanto, distan de ser patologías o perversidades del funcionamiento del estado liberal. Una de las trampas comunes de la lógica anti-schmittiana contemporánea es que hace de Schmitt una causa exógena para salvar un idealismo que luego se inviste de realismo pragmático. Pero es al revés: el pensamiento de Schmitt nos facilita la posibilidad de hacernos cargo del realismo desde una postura madura del poder (esto fue lo que en su momento el jurista James Landis llamó una visión carente de una “idolatría de la división clásica de poderes”) [5].

En su artículo, Dyzenhaus explicita otra operación sintomática del antischmittianismo contemporáneo: la convergencia entre política y filosofía del derecho. Esto es propio de nuestros tiempos, ya que como ha mostrado Andres Rosler en La ley es la ley (2020), la crisis de la autoridad política coincide con la liquidación de la frontera entre el positivismo y la filosofía del derecho. Entonces cuando Dyzenhaus acusa a John Finnis en la segunda parte de su artículo de contribuir a nutrir prácticas que se asimilan a las políticas del gobierno actual de Hungría, esto no nos dice nada sobre el iusnaturalismo de Finnis y su relación con Schmitt (si la hubiera); de la misma manera que hablar de los años del nazismo no nos dice nada sobre la jurisprudencia de Schmitt (185). En todo caso, lo que vemos en esta correspondencia entre política y derecho es la proyección de la caída moralizante de Dyzenhaus quien se muestra incapaz de distinguir entre lo primero y lo segundo (y luego entre filosofía del derecho y la práctica jurídica, la cual Schmitt mantenía separada si leemos La tiranía de los valores).

Desde la razón moral antischmittiana, la condena de schmittianismo pareciera coincidir con las proximidades ideológicas; mientras que la jurisprudencia es descartada como insuficiente, y en el peor de los casos, como una falsa charlatanería. El problema aquí es que ambas posturas son irreconciliables. Dicho en plata: Schmitt puede ser un jurista insignficainte (postura 1) y entonces sería inoportuno hablar de él; o bien, Schmitt demuestra la ideologización del derecho que produce efectos letales (postura 2), y es por eso por lo que hablamos de él. Ambas posturas desvirtúan el pensamiento jurídico de Schmitt, el cual desde una de una postura “minimalista” jurídica nos facilita una entrada para entender la naturaleza y la energía de la organización de los poderes públicos modernos. Esto es lo que Carlo Galli ha llamado la genealogía de lo político que desemboca en el pensamiento de Schmitt. En cambio, en la lectura de Dyzenhaus cualquier instancia de crisis de liberalismo aparece como una trama donde Schmitt es el principal conspirador.

En varios lados de su obra – pienso en Ex captivate salus, Glossarium, o La tiranía de los valores – Schmitt insistió de que él pensaba no como politólogo o teológico, sino como jurista. Y esta especificidad pareciera ser una de las condiciones fundamentales que se pierde de vista hoy al reducir a Schmitt a un pensador de la politicidad total (que no es otra cosa que moralización de la política). La ironía de la crítica antischmittiana contemporánea de la cual Dyzenhaus se hace voz es que, en una desesperada búsqueda de neutralizar una supuesta deriva “peligrosa”, se ejerce una politicidad biempensante por encima de todas las esferas porque se busca convencer desde los valores. Esta ultrapolicitidad, sin duda alguna, estaría in extremis con lo que Carl Schmitt defendía en El concepto de lo político. O mejor: el vórtice de aquel ensayo no era otra cosa que una manera de neutralizar la deriva de esta política extática que hoy lo condena. Sería más fructífero e intelectualmente honesto que el liberalismo antischmittiano asumiera la genealogía de su propia crisis – un desarrollo en pendiente hacia el “autoritarismo liberal” que ofrecía el mismo Schmitt en “Estado fuerte, economía sana” (1932) — y de esta manera evitar una absolutización política encubierta. Pero antes que esto pase, paradójicamente, el liberalismo pareciera tener un mejor aliado en Carl Schmitt que en sus supuestos defensores.

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Notas 

1. Andrés Rosler. “La culpa la tienen Carl Schmitt y los ciclistas”, La Causa de Catón, 2022: http://lacausadecaton.blogspot.com/2022/01/la-culpa-la-tienen-carl-schmitt-y-los.html

2. David Dyzenhaus. “Schmittean logic”, Philosophy and Social Criticism, Vol.47, 2021, 183-187.

3. Christian Meier. The Greek Discovery of Politics (Harvard U Press, 1990). 

4. Gerardo Muñoz. “El presidencialismo norteamericano y el momento Weimar”, Cuarto Poder, noviembre de 2020: https://www.cuartopoder.es/ideas/opinion/2020/11/09/el-presidencialismo-norteamericano-y-el-momento-weimar-gerardo-munoz/

5. James M. Landis. The Administrative process (Yale U Press, 1938).

Como una pieza suelta: lecciones del constitucionalismo administrativo de Adrian Vermeule. por Gerardo Muñoz

El artículo de Adrian Vermeule “Common Good Constitutionalism”, publicado en The Atlantic el pasado marzo, señala un giro copernicano en el debate acerca del derecho público norteamericano. En los últimos meses, teólogos, historiadores y abogados constitucionales prominentes han tenido algo que decir sobre el llamado de Vermeule por un constitucionalismo sustantivo del bien común. No es necesario aquí traer a colación todos los desvíos y desacuerdos que se encuentran en estos argumentos. Lo que encuentro curioso es que una consideración concreta del derecho administrativo ha estado ausente en este debate, y precisamente la postura de Vermeule como jurista es una clave central. En esta nota me gustaría desarrollar algunas de las formas en las que creo que el área del derecho administrativo, en específico estadounidense, constituye el vórtice del pensamiento de Vermeule contra las abstracciones teológicas, políticas e historiográficas.

Mi premisa es que Vermeule habla ante todo como jurista, mientras que otros compromisos (teológicos, políticos o hermenéuticos) son secundarios en su práctica concreta. Ahora bien, no voy a reconstruir los argumentos de Adrian Vermeule acerca del paso del imperio de la ley a la legitimidad del estado administrativo, algo que argumenta magistralmente en Law’s Abnegation: from Law’s Empire to the administrative state (Harvard U Press, 2016). He escrito sobre eso en otra parte [1]. Para empezar, debo decir que no escribo como constitucionalista o abogado, sino como estudioso del agotamiento cierta herencia moderna de las formas políticas y de las teorías del contrato social. La tesis acerca del fin de las categorías efectivas de la política moderna (soberanía, forma-Estado, el Pueblo, “momentos constitucionales”, derechos, libertad individual, sociedad civil) no es solo una especulación de altura teórica, sino un marcador histórico de esta época. Este sentido de clausura fue incluso captado por el mismo Bruce Ackerman en el último capítulo del tercer volumen de su We the People III: The Civil Rights Revolution (2014) cuando hacía notar el agotamiento de un “legado constitucional popular” ligado a la fuerza de la movilización ciudadana [2]. El fin del activismo legal coincide con la renuncia, propia de esta época, de los tribunales y de los abogados, con el ascenso del Estado administrativo como un proceso interno del derecho estadounidense. Como observa Vermeule en su Law’s abnegation (Harvard U Press, 2016), el silencio de Ronald Dworkin acerca del estado administrativo ofrece una mirada realista de la eficacia material de la ley pública en la tradición angloamericana [3].

Este realismo no es de importancia menor, dado que todo el proyecto de la legitimidad moderna giraba en torno a mantener un “principio de realidad” capaz de producir condiciones para una autorreforma interna [4]. El liberalismo ha auto-renunciado a esto en su liturgia autopoiética, transformándose así en una teología oscura, fundada sobre un sistema de justificaciones arbitrarias y jerarquizaciones morales en disputa, dentro de un sistema indeterminado de valores. Por esto, la “flecha pártica” de los historiadores profesionales contra una “descripción perversa del liberalismo” es una reacción fútil, ya que el agotamiento del liberalismo no es una cuestión de la “historia intelectual interna y plural”, sino más bien de su efectiva legal en el presente. Huelga decir que esta dimensión concreta del liberalismo es algo que los guardianes del orden liberal deben compensar con posiciones suplementarias acerca de la “política”, la “ideología”, o la “pluralidad historiográfica” para justificar la intención [5]. Pero estas estrategias destilan un problema mayor. Ciertamente, esta es la tragedia del “federalismo progresivo”, que por décadas instrumentalizó, con orgullo, una especie de “activismo de retaguardia” a nivel estatal, solo para descubrir ahora, a la luz de la crisis del coronavirus, que la dimensión concreta del poder ejecutivo y del Estado administrativo es la energía de toda gran política. Esto me lleva a mi segundo punto acerca del Estado administrativo [6].

La teorización de Vermeule sobre la legitimidad del derecho administrativo se nutre de una comprensión completamente nueva del poder presidencial, más allá del descarte usual de las teorías de la “presidencia imperial”. En el libro The Executive Unbound (Oxford U Press, 2010), se nos presenta una descripción precisa del ascenso del poder ejecutivo en la tradición estadounidense como una narrativa de necesidad y equilibrio, y no una de traición o excepcionalismo. Es cierto, Vermeule es schmittiano, pero solo de manera contraria a la que describen sus críticos. En otras palabras, si para Carl Schmitt, escribiendo en los años 30, la crisis jurídica alemana era una consecuencia de un Estado administrativo técnico separado del poder constituyente, para Vermeule el mismo diseño de la fabricación constitucional en The Federalist (Publius) es el principio (arché) que provee de un ejecutivo fuerte dentro del diseño general de la constitución como una “pieza suelta”; esto es, un facilitador tanto de orden como de la energía política [7]. Esto es también consistente con los estudios historiográficos sobre el lugar de la “monarquía” en la realización de la revolución estadounidense [8].

Una vez más, el argumento acerca del poder ejecutivo es realista tanto en términos de diseño como de situación concreta: dirige la mirada al desarrollo histórico general del derecho estadounidense, por una parte; y, por otra parte, atiende a la toma de decisiones políticas con un sentido de realidad, y no con “fundamentos normativos” de cómo uno desearía que fueran para una res publica ideal. En discusiones académicas recientes, algunos colegas de teoría política comparativa han rechazado la tesis de Vermeule acerca del poder ejecutivo sobre la base de su insuficiente universalidad (“pero esto no funcionaría aquí, ¡podría llevar a una tiranía!”). Sin embargo, creo que, precisamente, ese es su mérito, ya que el sentido de la situación concreta siempre está por sobre la tarea de un poder político abstracto y universalizable. La centralidad del poder presidencial dentro del marco del Estado administrativo asigna una “energía de lo político” que aleja al pensamiento jurídico de Vermeule de cualquier clausura de la “tecnocracia” [9]. Como ha mostrado recientemente el filósofo político italiano Carlo Galli, solo la tecno-administración acéfala contribuye a la profunda despolitización de la Unión Europea, en un momento de decadencia de la soberanía [10]. Aquí uno podría decir perfectamente que Vermeule lleva las intuiciones de Schmitt al hilo del presente. Recordemos cómo, en su diario de prisión Ex captivitate salus, Carl Schmitt bosqueja un pequeño relato del declive del ius publicum Europaeum y escribe lo siguiente: 

“En su comienzo hay una consigna contra los teólogos, una llamada al silencio que un fundador del moderno derecho internacional digirió a los teólogos: Silente, theologi, in manure alieno!” Así les gritó Albertico Gentili con ocasión de la controversia sobre la guerra justa…ella evidenció con lógica inexorable donde está la ciencia jurídica como ciencia, es decir, entre teología y técnica, y sitúo a los juristas ante una dura elección, al envolverlos en la nueva objetividad de la pura tecnicidad. Ahora son los juristas quienes reciben una llamada al silencio. Los técnicos de los monopolizadores del poder y del Derecho – si se supiera aun tanto latín – podrían gritarles ahora: Silente jurisconsulti!” [11]. 

Podemos dejar de lado la cuestión de si Vermeule se ve a sí mismo en este umbral que Schmitt describe como “entre la teología y la técnica”. Pero lo que es más interesante es el hecho de que la razón política hoy -que es razón política de una voluntad de poder desnuda, de una hegemonía y un mandato en nombre del consenso comunitario- genera un nuevo grito: Silete technichae [¡Cállense, técnicos!], ya sea en nombre de una vuelta de los jueces o como una defensa de la sacralización mercantil, que en última instancia requiere del “sacrificio personal” sin mediación institucional. Yo considero que tal actitud surge de una mala comprensión del Estado administrativo y sus mecanismos intra-agenciales, que lleva una confusión acerca de la “forma-Estado” o la “tecnocracia” o un “nuevo Leviatán teocrático”. En un paradójico giro de los acontecimientos, el liberalismo (y aquí incluyo al “liberalismo moral progresista” y al “libertarianismo económico conservador”) se ha vuelto la fuerza que busca marginalizar la eficacia del Estado administrativo y su autoridad deferencial. Sin embargo, no me sorprende que, dentro de la única gramática hoy legible, en una época fascinada con la “política”, los desarrollos internos del derecho sean secundarios respecto a la voluntad política. El Estado administrativo pone todo en su lugar, y muestra la verdadera naturaleza de la racionalidad absoluta del liberalismo tardío.

Podría terminar perfectamente aquí y no decir nada acerca de los compromisos teológicos de Vermeule, que corren de forma paralela a su obra acerca del derecho administrativo. ¿Cómo es consistente el derecho administrativo con la teología política? Si Erik Peterson tiene razón, la interpretación católica de las instituciones mundanas (esto es, el Estado administrativo) clausura toda teología política [12]. En este sentido, Vermeule es (inconscientemente) más cercano al espíritu de Peterson que al de Schmitt. También estoy de acuerdo con Fr. Taylor Fulkerson en que el “constitucionalismo del bien común” más programático puede abrir un camino renovador frente al nihilismo político y la desigualdad económica dentro del contrato social roto [13]. Por otra parte, ¿es consistente con la filosofía jurídica tomista? También es interesante que el tomismo legal de Vermeule es bastante distinto de otras concepciones en jurisprudencia; principalmente, de la de Jaime Guzmán, el constitucionalista de la constitución pinochetista y piadoso enemigo de la legitimidad pública del Estado administrativo [14]. Ciertamente, para Guzmán el mecanismo subsidiario era un “katejon economicista” diseñado como una forma de neutralización del Estado para desplegar un ordoliberalismo doctrinal [15]. Aunque podemos estar en desacuerdo hasta qué punto el “integrismo católico” es hoy una forma posible de organización de la vida social en occidente, yo suscribiría a una posición tenuemente teológica (como he sugerido recientemente), para argumentar que, en un mundo integrado en la “cibernética”, la vuelta de la religión es más o menos inmanente [16]. La cuestión aquí, por supuesto, es ¿qué tipo de religión estamos intentando pensar dentro del ámbito del derecho público? ¿Repetiría este espíritu teológico las mismas condiciones que condujeron al declive que tanto Iván Illich como Benedicto XVI llamaron, en el sentido de San Pablo, el mysterium iniquitatis dentro de los mecanismos de la institucionalidad occidental? [17]. Esta cuestión es urgente en tiempos apocalípticos como los nuestros. Quizá se requiere un nuevo pensamiento acerca del “tiempo del fin” donde la cesura de los “dos reinos” vuelve a ser necesaria.

Pero el remanente teológico sobrevive a la fuerza de la maquinación y la tecnificación. En un ensayo temprano acerca del poeta alemán Theodor Däubler, Carl Schmitt captó esta deriva hacia la tecnicidad: la Tierra se vuelve una máquina de goteo y formas religiosas de pacificación organizada, en las que la guerra no termina porque han tomado la forma de la guerra civil [18]. La interminable cháchara de lo “político” hoy está completamente integrada dentro de esta imagen oblicua que el jurista alemán presenció en la noche polar de la República de Weimar. Pero la hipótesis teológica, en la tradición de los escritos de San Agustín, vuelve con la tonalidad misteriosa a dar sentido telúrico y concreto al mundo. En esta coyuntura, uno podría decir que el pensamiento jurídico de Vermeule ha tenido la habilidad de pensar la institucionalidad a contrapelo del liberalismo moral, que incesantemente busca hablar en nombre de la abstracción de la “Humanidad”.

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Notas

1. Gerardo Muñoz. “A Constitutional Absolutism? On Philip Hamburger’s The Administrative Threat (2017):https://infrapolitica.com/2017/06/30/a-constitutional-absolutism-on-philip-hamburgers-the-administrative-threat-by-gerardo-munoz/

2. Bruce Ackerman. We The People III: The Civil Rights Revolution. Cambridge: Harvard University Press, 2014. 330.

3. Adrian Vermeule escribe en Law’s abnegation (Harvard U Press, 2016): “To situate and frame them, let me begin with a puzzle about Ronald Dworkin, one of the great legal theorists of the age. The puzzle is that Dworkin essentially ignored the administrative state, so thoroughly that one suspects it had to be a case of willful blindness. Reading Dworkin’s corpus one would hardly know that the administrative state existed.” 3

4. Hans Blumenberg.  The Legitimacy of the Modern Age (MIT Press, 1985). 

5. James Chappel. “Nudging Towards Theocracy: Adrian Vermeule’s War on Liberalism”, Spring 2020, Dissent: https://www.dissentmagazine.org/article/nudging-towards-theocracy

6. He analizado la crisis del federalismo progresista “Posthegemony and the crisis of constitutionalism”, in Interregnum: Between Biopolitics and Posthegemony (Mimesis Edizioni, 2020), ed. Giacomo Marramao. 

7. Adrian Vermeule. “The Publius Paradox” (2019). Es llamativo que Vermeule utilice el tropo de la vestimenta aproximándose a lo que Erik Peterson, en su conocido ensayo “La teología del vestir”, analiza en torno al pecado original. Hasta cierto punto, la ‘pieza suelta’ de la constitución es el vórtice genético de una deficiencia en la condición del hombre, que, por consecuencia, se abre al conflicto político y a la irreductibilidad entre hombre y mundo.

8. Eric Nelson. “Publius on Monarchy”, in The Cambridge Companion to The Federalist (2020), ed. Jack Rakove, 426-464

9. Adrian Vermeule, “Imagine there is no Congress”. January 2016, The Washington Posthttps://www.washingtonpost.com/news/in-theory/wp/2016/01/11/imagine-theres-no-congress/

10. Carlo Galli. Sovranitá (Il Mulino, 2019). 

11. Carl Schmitt. Ex captivate salus: experiencias de la época 1945-1947 (Trotta, 2010). 65-67.

12. Erik Peterson. El monoteísmo como problema político (Trotta, 1999). 

13. Fr. Taylor Fulkerson. “The Common Good and Coronavirus: Time to Re-Think Politics?”, Abril 20, 2020: https://thejesuitpost.org/2020/04/the-common-good-and-coronavirus-time-to-re-think-politics/

14. Renato Cristi. El pensamiento político de Jaime Guzmán (LOM, 2011).

15. Para la interpretación de Vermeule sobre el tomismo jurídico dentro del marco constitucional norteamericano ver, “The Relationship of Positive Law and Natural Law “, Thomistic Institute, 2018: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-1-prof-adrian-vermeule

16. Sobre el debate teológico entre protestantes y católicos a raíz de la crisis pandémica en Europa ver mi ensayo“L’économie espagnole post-coronavirus : une épreuve de force catholico-protestante?”, March 29, 2020, Le Grand Continenthttps://legrandcontinent.eu/fr/2020/03/29/leconomie-espagnole-post-coronavirus-une-epreuve-de-force-catholico-protestante/  

17. Benedicto XVI. “General Audience”, 2009: http://www.vatican.va/content/benedict-xvi/en/audiences/2009/documents/hf_ben-xvi_aud_20090422.html Sobre la noción de “mysterium iniquitatis” en Iván Illich, ver el capículo 2 de The Rivers North of the Future (House of Anansi Press, 2005).  

18. Carl Schmitt. Aurora boreale: tre studi sugli elementi, lo spirito e l’attualità dell’opera di Theodor Däubler (Edizione scientifiche italiane, 1995).

*Imagen: Adrian Vermeule en el marco de la conferencia “Christianity and Liberalism” en Harvard University, marzo de 2018. Fotografía de mi archivo personal.