Cuando la jueza y entonces profesora de Notre Dame Law School, Amy Coney Barrett, fue nominada para la Corte Suprema intentamos sugerir algunas hipótesis sobre su jurisprudencia al hilo de sus convicciones religiosas en disyuntiva con la naciente apuesta teológica-administrativa del “constitutionalismo bien común” [1]. Pero esta semana ha salido una declaración de la jueza que anima a redactar esta apostilla en relación con algunos de los textos que he escrito sobre el cuadrante de estos debates (sobre Common Good Constitutionalismaquí, y sobre Coney Barrett aquí). Ha sido en una reciente conversación con David Lat, donde Barrett declaró su escepticismo abierto ante la teoría del bien común constitucionalista, a propósito de la muerte del juez federal Laurence Silberman: “No soy un fan del constitucionalismo de bien-común [en principio porque le otorga demasiada libertad a los jueces a traficar sus preferencias políticas en la ley]. El juez, por el contrario, debe ir hacia donde sea que lo lleve la ley, incluso si nos desagradan los resultados” [2].
El rechazo ante el constitucionalismo del bien común aparece con claridad como una defensa abierta del positivismo jurídico asumiendo la fuente de la autoridad del derecho (siempre y cuando su procedencia sea un cuerpo legislativo), en lugar de asumir la práctica de ‘balancear’, remitir a principios (ius) de subsunción de estatutos (lex), o proceder en términos de una matriz de equidad (epikeia) derivados de una fuente superior en la que en nombre de superar todos los desacuerdos se abriría la legitimidad a todas las interpretaciones y ajustes posibles. Ahora, quienes en su momento estimaron un posible acoplamiento entre el catolicismo de Barrett con el ascenso del constitucionalismo del bien común, perdieron de vista que por encima de las filiaciones teológicas (o más allá de sus supuestas divergencias, donde sea que las haya), en realidad la diferencia fundamental radica en su divergencia jurídica: la fuerza de interpretación moral de un lado, y la consolidación del originalismo como un marco positivista de control judicial.
De ahí que tenga razón William Baude al señalar que, ante el movimientismo político de turno (hoy marcado por el trumpismo, aunque mañana no se sabe qué podría ser), no sería difícil de imaginar que la postura originalista se naturalice ante la amenaza de la aceleración de un movimiento político, aunque con claras pretensiones legalistas [3]. La paradoja de todo esto sería que, al final del día, el originalismo ahora aparece asumir una dimensión de katejon en el estado de derecho, pero ante una realidad desbordada por la liquidación de la unidad de lo político que abre una guerra civil al interior de todo formalismo legal. Así, el originalismo puede ser visto como un método ‘interpretativo’ entre otros y no como la aplicación y juicio de una forma estatuaria.
Del otro lado, el bonum commune principialista, ajustado a la constitución excepcional y regulada por el dominio administrativo del ejecutivo, consta de una elasticidad superior, así como de una impronta realista más eficaz, cuya atracción no termina de influir en los jueces de la Corte Suprema, mas sí en una nueva generación de abogados, estudiosos, y think-tanks orgánicos en la nueva fase de la revolución legal conservadora. Sabemos que jóvenes “empoderados” casi siempre buscan superar, y si es posible hasta asesinar a los padres, lo cual explicaría el entusiasmo por la nueva teoría en la Federalist Society (como en su momento me dijo el mismo Vermeule) luego de varias décadas de sedimentación como revolución pasiva intelectual [4]. El originalista a partir de ahora vive en casa de San Casciano.
La ambivalencia del originalismo puede que traicione sus orígenes ideológicos propios de una ‘teoría judicial’ diluida en un ‘second-best’ positivista del ordenamiento jurídico concreto (¿no es esto lo que critica el bien común dworkiniano?). Y de esta manera se hace visible la dimensión infernal tanto de las teorías realistas así como del interpretativismo moral, dos polos de un mismo constitucionalismo absoluto de los valores, que solo permite “devolver mal por mal y de est e modo convertir nuestra tierra en un infierno; al infierno, empero, en un paraíso de valores” [5]. El infierno del valor acelera los jueces de la voluntad política directa, o indirecta en roles de superheroes salvíficos. Fiel al espíritu agustianiano de la separación temporal del saeculum, rechazo del bien común de Coney Barrett se asoma como la promesa de un freno estratégico ante la escalada de sacerdotes e ideólogos en vilo que comparten un mismo modelo: un constitucionalismo integral que asumiendo la crisis epocal del concepto de lo político, aspiran a efectuar una servidumbre total.
El pensamiento de Carl Schmitt sigue irradiando controversia y debate, aunque este no será el lugar para hablar de su “actualidad”, si es que la sigue teniendo. No es que la pregunta por la “vigencia” de Schmitt no tenga interés, sino que simplemente no es la pregunta que abordaremos en este curso. El hilo conductor del seminario es otro: pensar a Schmitt desde la filosofía del derecho. Si es cierto que el propio Schmitt se define, primero y ante todo, como “jurista”, ¿hasta qué punto podemos decir que su pensamiento es reducible a los esquemas de la jurisprudencia moderna (positivismo, iusnaturalismo, interpretación)? ¿Dónde encaja Schmitt, o qué desencaja?
Partimos del hecho de que la pregunta jurídica ha sido subordinada a la cuestión de la “genealogía de la política” y a los debates sobre lo político. Una hipótesis de trabajo, entonces, se abre en dos dimensiones: ¿Qué imagen nos hacemos de Schmitt cuando situamos a la jurisprudencia y a la filosofía del derecho al centro de su pensamiento? Y, en segundo lugar: una vez que partimos del marco de la filosofía del derecho, ¿cómo se relacionan las unidades derecho, teología, y lo político? ¿Cómo se autorregulan? ¿Podemos hablar de una subsunción entre algunas de esas unidades sobre otras en el pensamiento schmittiano? ¿O, más bien, domina una tensión estratégica entre cada una de estas regiones de su pensamiento? Esta hipótesis ha quedado bastante desdibujada de los trabajos científicos sobre Schmitt, salvo en rarísimas excepciones [1].
Para abordar con la mayor claridad posible los problemas derivados de las preguntas anteriores, será conveniente separar cada vector (derecho, teología, política): a) ¿Cuál forma del derecho aparece en su pensamiento?, b) ¿De qué teología o cristianismo hablamos cuando nos referimos a la leyenda de la teología política en Schmitt? (abordaremos en la medida de que el tiempo lo permita, las polémicas fundamentales sobre la leyenda: Unger, Peterson, Blumenberg, Meier, Palaver), y c) ¿qué entiende Schmitt por el concepto de lo político como unidad de la diferenciación del enemigo en la distribución de los poderes públicos? Este acercamiento analítico busca arrojar luz a la elaboración sobre la filosofía del derecho moderno en sus líneas generales (positivismo, iusnaturalismo, el institucionalismo, principialismo, y las filosofías varias del valor y de la interpretación).
Finalmente, pondremos en cuestión lo que me gustaría llamar la hipótesis del trasplante, por decirlo con un término de Alan Watson; a saber, ¿hasta qué punto podemos ver unidades fijas en el pensamiento Schmitt, o más bien trasplantes internos a los presupuestos de dichas unidades y desde qué nivel (externo-interno, ius-lex, privado-público, legalidad-politicidad, etc)? A partir de esta interrogación, proponemos ahondar en la intuición que ha visto en Schmitt una analítica de “unidades”. ¿Cómo pensar el presupuesto de la unidad y de la separación en el pensamiento jurídico de Carl Schmitt? ¿Qué suministra la “unidad” a la crisis de legitimización de lo moderno? ¿De qué manera es Schmitt un pensador de la separación en la génesis de la modernidad? Algunas de estas preguntas orientarán las lecturas, preguntas, y conversaciones a lo largo de estas semanas.
1. Pienso aquí, desde luego, en los trabajos recientes de Andrés Rosler, y su libro de próxima aparición, Carl Schmitt y el Liberalismo (Katz, 2023).
2. Alan Watson. Legal Transplants (University of Giorgia Press, 1993).
3. Dos referentes ineludibles aquí son: The Greek discovery of politics (Harvard U Press, 1990) de Christian Meier, y “Notes on Carl Schmitt, The Concept of the Political” (1932), de Leo Strauss.
Durante las semanas de cara al referendo del Reino Unido sobre su membresía en la Unión Europea, el gran historiador y teórico político J.G.A Pocock escribió una mínima defensa de la expresión plebiscitaria en una miniserie que publicó en mayo el London Review of Books (dado que es corta, vale citarla en su forma integral):
“Profoundly anti-democratic and anti-constitutional, the EU obliges you to leave by the only act it recognizes: the referendum, which can be ignored as a snap decision you didn’t really mean. If you are to go ahead, it must be by your own constitutional machinery: crown, parliament and people; election, debate and statute. This will take time and deliberation, which is the way decisions of any magnitude should be taken. Avoid further referendums and act for yourselves as you know how to act and be.” [1].
Dejando a un lado el escepticismo del autor del Barbarism and Religion sobre la EU, lo interesante es la forma en que defiende el plebiscito, como una de las herramientas propias de la “máquina constitucional”, aunque siendo un último resorte. Una vía de escape y recomienzo. El plebiscito es ciertamente una forma “aclamatoria” de todo poder constituyente – así también lo cifró Carl Schmitt en su Volksentscheid und Volksbegehren (1927) – que se propone una última apelación (que es también la primera): el poder constituyente para transformar las condiciones de representación. El referéndum no un principio de primer orden, sino de segundo, puesto que es mediante la expresión de un mínimo directo que busca reordenar formas de primer orden (diseño institucional, composición judicial, garantías y derechos estipulados). En cierto sentido, el referéndum es una mediación directa en separación de toda sutura constitucionalista y promueve revisión de las condiciones hiperbólicas de todo sistema político concreto.
La segunda sugerencia de Pocock se deriva del referéndum es una recomendación: evitar repetirlo para no ser persuadidos de que el cambio de condiciones debe ser sometidas a la “voluntad general” cada vez que un proyecto legislativo entra en vigor. Esta estandarización del referéndum sería fútil, pues volvería a cerrar la puerta de atrás que en algun momento se necesitará ante una crisis de representación política. Son dos las reglas del referéndum: a) reconstrucción de las condiciones y principios internos de la constitución, b) pero siempre y cuando, el principio del referéndum sea externo a uno de los poderes institucionales. El referéndum tiene una dimensión que es, a su vez, ligada al concepto de lo político y a la vez que emana de toda unidad política. Y a diferencia de la votación, el referéndum no existe dentro de los límites de la representación, sino que cuestiona los principios que hace posible y efectivos toda representación.
Parafraseando un dictum de Alfred Loisy – “Cristo vino a declarar el reino, y, sin embargo, lo que vino fue la Iglesia” – pudiéramos decir que el caso chileno (que celebra su referéndum sobre la nueva nueva carta hoy, domingo 4 de septiembre), ya que el “momento de octubre” vino a destituir el orden institucional del país, y, sin embargo, mediante un referéndum ha producido un nuevo orden constitucional renovado. Sabemos que no hay revoluciones infinitas, y que, como solía decir el profesor Jorge Dotti, el problema realmente difícil es una revolución (o de una revuelta) no es abrirla, sino también cerrarla. Aunque si se lee a la luz de la condición de separabilidad del referéndum, también podemos decir que la vía de renovación tendrá mucho qué ver con la relación entre constitucionalidad y régimen de representación a partir de la votación del referéndum. La tarea dificil es siempre el ‘día después’.
Desde mi punto de vista, esto suponone avanzar de la instancia “aclamatoria” del referéndum hacia una separación de un posible nexo constitucional cuya eficacia excluyente imperó en todo el interregnum postdictatorial de la ‘democracia chilena’. En efecto, de asentarse la consolidación de una constitución “mágica” – que absolutice derechos, principios, y reglas de manera irrestricta, donde todo juez pueda “sacar conejos”, al decir de Lora – implica la expansión de los controles judiciales, que a prima facie convierten el referéndum en práctica frequente (al menos en potencia) [2]. El riesgo de un constitucionalismo confeccionado en la fuente de derechos y principios es que, contra sus propias intenciones, puede terminar por indexar la vida política a la imperialidad juristocrática.
En cambio, la separación de toda subsunción del constitucionalismo puede entenderse, tal y como lo ha sugerido Rodrigo Karmy recientemente, como una zona “umbral” [3]. El umbral es una figura topológica muy peculiar, puesto que no se encuentra ni dentro ni fuera, sino que permite una flexibilidad que despeja el concepto de lo político del imperio de los derechos. Esta separabilidad, por lo tanto, toma distancia de las grandes “causas valóricas” (y sí , también de la ilusa promesa de “justicia social”) que en mano de jueces es un arma de doble filo en sus controles discrecionales. La separación de todo constitucionalismo co-extensivo con la política y la esfera de valores – hoy en descrédito, gracias al activismo constitucionalista, el principialismo, y el iusmoralismo – fue defendido por el jurista decimonónico norteamericano James Bradley Thayer con un propósito: hacer que la esfera jurídica solo intervenga con su control judicial ahí donde no exista una “base razonable” en el estatuto o el caso [4]. El minimalismo judicial (ex ius) es la única posibilidad para darle espacio a lo político, sometiéndolo a una “examinación” demótica sin la tiranía de valores.
Todo lo demás es política, legislación, estatuto, debate, institución. La seperación del constitucionalismo supone no ceder a la ilusión de que la liquidación de un “constitucionalismo del miedo” ya por si misma genera inmunidad total a al constitucionalismo de principios. El caso chileno es atendible en la medida en que ya experimentó un constitucionalismo atávico en principios económicos subsidiarios. Ahora está por ver si en este segundo momento ‘constitucional’ se decanta por una acogida al activismo judicial del principialismo jurídico; o si, por el contrario, asume la constitución como “umbral” oxigenando a la inasible imaginación de octubre.
Antes que todo, debo debe extender mis agradecimientos a los profesores Guillermo Jensen, Juan Bautista Saborido y Andrés Rosler por invitarme a conversar en esta serie del Seminario de Derecho Política y Sociedad de la Universidad del Salvador. Es una serie que he venido siguiendo con atención durante el último año y que contribuye enormemente a los debates contemporáneos sobre la filosofía del derecho. No tengo la suerte de ser un jurista ni abogado, aunque por algunas razones del destino, parte de mi investigación teórica-política me ha llevado a interesarme por la filosofía del derecho en el contexto de cierto agotamiento del liberalismo político y su gramática moderna. Hago este disclaimer inicial para desmarcar al menos dos cuestiones: en primer lugar, que aunque no soy jurista me parece que es importante leer y pensar la obra de Adrian Vermeule desde su especificidad jurídica (no es siempre así en los Estados Unidos; en efecto, casi nunca es así, fuera de los circuitos oficiales de los Law School journals); y en segundo lugar, porque no podré decir mucho sobre los “case studies”, un área que excede mis competencias y me llevaría a meter la pata o hasta hundirse en la compleja madeja del “sistema federal” norteamericano.
Dicho esto, me gustaría organizar para la discusión de hoy un esquema bastante simple: primero, comentaré algunos rasgos generales de la obra jurídica de Adrian Vermeule previa al más reciente libro que nos convoca, luego pasaré a comentar algunos elementos que propone Common Good Constitutionalism (2022), y terminaré ofreciendo algunas críticas sobre la “eficacia” (o “futilidad”) de la propuesta de un “constitucionalismo del bien común” tal y como se propone en el libro. En esta última parte – y ya que me parece importante recoger el hilo de las conversaciones previas de esta serie – dejaré algunas pinceladas sobre la incompatible relación entre Carl Schmitt y Adrian Vermeule, a pesar de que incluso voces autorizadas de la filosofía del derecho han intentado ligar ambos autores, algo que a mi me parece escandaloso e infundado [1].
I. ¿Un caballero del apocalipsis? Hasta el momento no existe una monografía sobre la filosofía del derecho de Adrian Vermeule (Harvard Law), de manera que no me corresponde hacer un recorrido ni “grand tour” sistemático de su obra, sino más bien demarcar tres nudos problemáticos que nos pueden elucidar zonas claves de su pensamiento. Creo que fue Samuel Moyn a quién alguna vez le escuché decir que Vermeule era uno de los “cuatro caballeros del apocalipsis” (junto a Eric Posner, Jack Goldsmith, y John Yoo), ya que estos cuatro profesores de derecho, que comenzaban a “despuntar” en la escena académica norteamericana a comienzos de los 2000, tras la invasión de Irak, articularon, en sus diferentes estilos, una defensa teórica del poder ejecutivo, que incluía, aunque no se limitaba a poner en sospecha la ineficacia del derecho internacional y de los “derechos humanos”; a defender la excepcionalidad securitaria del uso de la tortura para territoristas (John Yoo, como sabemos, fue autor de los ‘Torture Memos’ de la OLC de la Presidencia de George W. Bush); y en demostrar la caducidad de los principios del republicanismo madisioniano [2]. Primer elemento, entonces: una visión fuerte de ejecutivo capaz de comandar el estado administrativo como verdadero nexo gubernamental del orden constitucional. La tesis del libro The Executive Unbound (2011), coescrito con Eric Posner, anunciaba el agotamiento de la separación clásica de poderes tripartitos y, recogiendo la hipótesis del Federalist 70, proponía que solo un ejecutivo enérgico en control de amplios poderes discrecionales estaba en condiciones de garantizar orden, establecer bienestar, y responder a emergencias de primer orden. En efecto, aquel libro fue escrito contra la tesis “tiranofóbica” – que en su desesperado intento por constreñir la fuerza ejecutiva terminaban por reproducir patologías tiránicas e inestabilidad institucional – a favor de una analítica no necesariamente “tiranofílica”, aunque sí tecnocrática en su concepción de un nuevo centro del gobierno: un presidencialismo administrativo (una noción que por estos años la propia Jueza de la Corte Suprema Elena Kegan, entonces abogada en la Casa Blanca durante la presidencia de Bill Clinton había defendido en un importante artículo publicado en Harvard Law Review) [3].
El siguiente paso de la dimensión “presidencialista” del ejecutivo proponía que, dado que los poderes públicos del ejecutivo residían en la capacidad de autorizar y comandar a las agencias federales el estado administrativo, esa misma co-extensión genera límites y contención. En otra parte, Vermeule le ha llamado a esto la “paradoja de Publius” – algo también elaborado en el sistema constitucional en su libro The Constitution of Risk – en el que se argumenta que una institucionalidad débil del poder ejecutivo constituía una preocupación para los Founders; y, por lo tanto, el “ejecutivo enérgico” hamiltoniano habría sido una invención que respondía a la debilidad parlamentaria en pro de la decisión unitaria. En efecto, los Founders de la convención de Filadelfia habían llevado a cabo una revolución contra el parlamento inglés, y no tanto contra George IV como ha mostrado recientemente Eric Nelson [4]. Este primer elemento nos lleva al segundo: el estado administrativo. Creo que es importante partir del hecho de que el ámbito jurídico de Adrian Vermeule es el derecho administrativo. O al menos esta ha sido una de mis hipótesis de análisis en algunos trabajos previos sobre su obra [5]. Desplegar con lujo de detalles el argumento de Vermeule sobre el estado administrativo nos llevaría por una tangente, de manera que me limito, por cuestiones de espacio, a resaltar dos contornos: en primer lugar, el derecho administrativo para Vermeule no es solamente una rama del derecho público norteamericano, sino que en realidad constituye el arco genérico de la transformación de la totalidad del derecho publico. Esto nos debe sonar familiar porque aparece como adagio en Common Good Constitutionalism (2022): “El derecho administrativo es the Living Voice of the Law” [6]. El derecho administrativo es proceso de irreversibilidad en la transformación del derecho público norteamericano que destituye la eficacia del Common Law, del positivismo como filosofía del derecho, e incluso la forma clásica de la separación de poderes. Aunque el derecho administrativo suele ser descartado o menospreciado, incluso por especialistas, creo que aquí es donde la propuesta de Vermeule pudiera generar su eficacia material para desplegar efectos transformadores en la comprensión del derecho. Y, finalmente, el tercer elemento: Vermeule es un reciente converso al catolicismo que en su trabajo de divulgación (no académico) ha tendido a restituir el “integralismo” católico, aprovechando la crisis de la representación liberal para organizar lo que él mismo ha llamado una “integración desde dentro”; esto es, ocupar la instituciones del estado y su burocracia, para redirigir los valores, las determinaciones, y un orden social concreto desde una visión ya no solo cristiana, sino en coherencia con el ideal de la Iglesia (una ekklesia que no se sabe muy bien donde está o a qué época corresponde) [7]. Creo que este mini-grand tour sobre la obra de Vermeule no desentona con la ocasión que nos convoca, pues estos tres elementos (poder ejecutivo, derecho administrativo, y moral cristiana) constituyente la insignia del estandarte que Vermeule alza como caballero armado del bien común iusnaturalista. En una caricatura reciente del Catholic Herald, el jurista aparece como caballero de Roma con bastón, pero sin espada. Desde luego, aquí podemos visualizar el vacío de la autoridad política y la apelación al principio trascedente de lo teológico [8].
2. Un bien-común substantivo. El libro Common Good Constitutionalism (2022), publicado a comienzos de este año, se presenta como una síntesis de los tres elementos previamente explicitados. Aunque como decía Sánchez Ferlosio, toda aspiración a la “unidad” requiere de un adhesivo fuerte para ensamblar las partes y así dotarlos de verosimilitud y novedad. En Common Good Constitucionalism el adhesivo es la apelación a la “tradición clásica” ( “classical tradition”), en la que se encuentran no tanto los pensadores clásicos de la fundación de la política moderna y su dimensión atlántica (Hobbes, Locke, Hamilton, o el republicanismo romano, los referentes de los Founders); sino más, bien una mezcla entre Justiniano, Ulpiano, la tradición de ragio di stato italiana, la jurisprudencia de Bartolo de Sassoferrato, la teorización de la doctrina cristiana de John Henry Newman, y por supuesto no podrían faltar Santo Tomas de Aquino y el tomista Charles de Koninck [9]. El libro se presenta como un programa de transformación de raíz del constitucionalismo norteamericano, y su piedra de toque es una tradición clásica basada en el derecho romano, así como en el legado del derecho natural. Creo que Baude & Sachs (2022) tienen razón al decir que Common Good Constitutionalism tiene un tono de “manifiesto”, de llamado a armas, de toma de posición; inclusive, si el profesor Andrés Rosler me permite el oxímoron, algo de jurisprudencia revolucionaria [10]. Incluso, no es del todo equivocado que el gran estudioso del derecho natural en los Estados Unidos, R.H. Helmholz, en su reseña sobre el libro, lo describa como un clarín que anuncia un “marching order”, algo tampoco inmerecido, puesto que en las páginas del libro damos con el lema “atrévete a comandar” (imperare aude) ([11]. Y como todo buen revolucionario, se necesita derrocar a todo lo anterior. De ahí el desprecio absoluto y furibundo contra el originalismo y el positivismo (le llama todo tipo de nombres, pero todo está basado en el presupuesto de una “neutralidad” ilusionara y engañosa, e inoperante para con la realización de sus fines).
Pero contra el ‘constitucionalismo viviente’ (Living Constitutionalism), el bien-común también quiere desmarcarse por su relativismo moral, idolatría de la autonomía de la persona, y al final del día, constituir un reservo político del liberacionismo economicista. Aunque del activismo liberal, Vermeule pone de cabeza y hace suyo lo que hace algunos años atrás Mark Tushnet denominó como “against defense crouch liberalism”, solo que ahora se muestra como una apuesta “against defense crouch conservatism” del originalismo. De manera similar – y siguiendo el ethos militante de las ordenes pretorianas romanas – Vermeule quiere persuadir a sus pares del movimiento conservador que dejen a un lado el positivismo y que actúen desde un bien-común imponente, enérgico, y sin escrúpulos [12]. Así, contra el originalismo constitucional del movimiento conservador de las última décadas (solo hay que ver la composición de la Corte Suprema de y los circuitos de las Cortes Federales), Vermeule propone un marco iusnaturalista que interprete en cada caso y a la luz de la tradición clásica ya no el endpoint del derecho positivismo – ¿qué hacer cuando damos con un dead end en un estatuto o en una enmienda – sino desde el principio orientador (ius) que siempre debe guiar la aplicación positiva del lex. Por esta razón, el CGC de Vermeule no es simplemente una teoría expresa de “casos difíciles”, ni tampoco se interesa por combinación entre iusnaturalismo y positivismo para la razón práctica, tal y como lo elaboró en su momento John Finnis. En cambio, lo que emerge es la primacía de la autoridad objetiva a partir de un marco jurídico substantivo, y por lo tanto, nunca fijado a la autoridad del lex positivo.
De hecho, la interpretación es la llave maestra para la aplicación de la “tradición clásica” como “respuesta correcta”, ya que el propio Vermeule reconoce lo que mucha antes también sugería autoridades como Yves Simón o Leo Strauss: esto es, que al final del día, cualquier apelación al “derecho natural” justifica una diversidad de posturas por parte de la decisión de un juez [13]. Obviamente que esto no es suficiente. Una crítica similar hace algunos años Vermeule la había desarrollado contra Fuller, cuya tesis medular en The Morality of Law, no pudo del todo dotar de sustancia a la integridad de una “moral interna”, puesto que Fuller termina por aceptar la existencia de normas positivas fundamentada en los hechos sociales [14]. Para Vermeule, entonces, el “bien común” es una forma de sustancializar (ya de antemano en posesión de una “respuesta correcta”) el principio natural (ius) para derrota normas y precedentes (Common Law) que exista en el derecho vigente. En este sentido es por lo menos paradójico que el bien común sea considerado un “constitucionalismo”, ya que de lo que se trata es de que domine por su propio peso doctrinal el ius substantivo contra toda dimensión del derecho positivo ordenado por los principios de la constitución [15]. En realidad, se trata de establecer de una vez por todas quién tiene la última palabra sobre el contenido del derecho. Esto aparta la postura de Vermeule de las teorías morales más influyentes de la jurisprudencia moderna: a) de los requisitos de la moral interna de “integridad” de Lon Fuller, o b) la tipología de bienes públicos que constituyen razones para actuar a la mano de requisitos de razonabilidad práctica de John Finnis. Por estas razones metodológicas (y no solo, pensemos, por ejemplo, en la concepción del principio de subsidiariedad en el CGC) los iusnaturalistas contemporáneos – Robert P. George, John Finnis, George Duke, entre otros – mantienen su distancia ante la impronta interpretativista del constitucionalismo del bien común [16].
Esta distancia cobra sentido no porque Vermeule sea crítico del positivismo, sino porque su apuesta teórica lo asemeja a las teorías principialistas de Ronald Dworkin o Robert Alexy [17]. Y para Vermeule el principio del bien-común es en realidad el ur-principio de todo derecho norteamericano que antecede a la constitución escrita, aunque tampoco constituya la unidad política. Aunque la verdadera tracción del bien-común no es meramente un descenso a las lejanas aguas del ius romano o del derecho canónico, sino su implementación efectiva mediante la interpretación. Ahora podemos ver con claridad la importancia del estado administrativo para Vermeule la que intentaré de condensar de esta forma: a). En la medida en que el estado administrativo gana terreno desde la deferencia y la delegación, la separación de poderes clásicos colapsa a la acción administrativa (interpretación, legislación, e implementación) de los poderes, 2. la función discrecional es tal que todo pasa a estar abierto a la interpretación discrecional amplia en contextos de incertidumbre y excepción, 3. por lo que las categorías de “justification & fit” de Ronald Dworkin cobran relevancia en el cuadro del estado administrativo, salvo que ahora lo hace marginando a las cortes y transformando a los jueces del imperio del derecho en meros árbitros impotentes municipales [18]. En efecto, para Vermeule la determinatio del ius no es una norma positiva, sino la especificidad concreta que el principio debe guiar. Esto es lo que analógicamente Vermeule ve operando en el principio de deferencia administrativa [19]. Ahora vemos con la teoría moral del derecho de Dworkin se acopla al ascenso de estado administrativo; a tal punto que, en una nueva fase de la personae jurídico, el juez del constitucionalismo del bien común ya no es ni un juez soldado ni un juez Hércules, sino un sacerdote que adapta una moral invariante como ajuste y justificación (justification and fit) desde su poder de deferencia administrativo. Y aunque no tengo tiempo para desarrollarla, mi hipótesis es que la crisis de positivismo no solo responde a una crisis externa de la democracia o del poder constituyente, sino a la a la propia transformación interna del derecho en el espíritu de la técnica y la consumación de la legalidad sobre el vacío de la legitimidad [20]. Y es aquí donde Vermeule ve una oportunidad que no es meramente una escaramuza en torno al pasado. Como escribe el propio Vermeule hacia el final del libro:
“Our administrative “law,” then, arguably amounts to law as ius, not merely as written positive lex. In this sense, what Ulpian said in majestic terms – that “the law [ius] is the art of goodness and fairness, and of that art, we jurists are deservedly called the priests” – is emphatically true of our administrative law, even or especially today. There is no inconsistency between seeing administrative law, administrative lawyers, and judges in this way and in seeing the system as one that is broadly deferential to our praetors and other magistrates.” [21]
De ahí que para Vermeule el bien común no es ni tan siquiera una apelación trascendente al ius, sino que supone una motorización perpetua por parte de un funcionario pretoriano. Al final del día, la noción clásica del bien común no proviene de la tradición iusnaturalista o de la inclusión de la moral en la filosofía del derecho, sino del derecho romano del ius honorarium, como hemos sugerido en otro momento [22]. ¿Qué significa que un juez se haya convertido en un sacerdote, un funcionario en imagen y semejanza de Ulpiano? Homo homini clericus apuntó con lucidez Carl Schmitt en Glossarium [23]. Y Ronald Semy, el gran historiador de la Roma clásica, tiene una pequeña explicación bastante atendible:
“En la definición de Ulpiano, un jurista toma la función de un sacerdote. Un paralelo cercano entre ambas profesiones no es muy difícil de encontrar, ya que el derecho romano era una teología especificada (provista con dogmas, herejías, rituales y casuística). Para el sacerdote la tarea fundamental es un estudio de los de textos con el fin de alcanzar una formulación perfecta; y en su práctica consta de una obsesión con las palabras como síntoma de su deseo por prevalecer y dominar. La superioridad sacra en cierto sentido es un “vestido” para los efectos de sus ambiciones” [24]
III. Moral revolucionaria. No deja de ser llamativa y azarosa la mención de una interpretación moral como “vestido”, ya que el propio Vermeule define en otra parte al constitucionalismo como una “pieza suelta” (loose fitting garnment) que es consistente con el ajuste y justificación de la integridad dworkiniana cuya sastrería ahora enviste al corpus burocraticum del estado administrativo. Como también vio Tony Honoré en su monografía sobre Ulpiano: “En su búsqueda del bien y la equidad…. el derecho romano tenía que ser flexible, ya que todos los principios tendían a ser interpretados a la luz de la equidad y de las circunstancias” [25]. Desde luego, en circunstancias de incertidumbre vale ‘motorizar’ la eficacia legislativa, penal, y moral hacia la realización interna de un estado legal total o lo que es lo mismo: administrar la anomia como expresión de la crisis de la autoridad del derecho. Esta motorización de la legalidad burocrática fue lo que el propio Carl Schmitt percibió como la lenta transformación del derecho positivo en una legitimidad revolucionaria que había tenido como punto de arranque el ascenso de la jurisprudencia científica de Von Savigny [26]. Vermeule se revela contra esta fobia apelando al principialismo de Dworkin al que ve como la teoría que mejor se aproxima a la transformación viviente de la adjudicación administrativa [27].
El concepto de lo político queda superado por una legalidad moral que pareciera tener atractivo al interior de la crisis institucional de los poderes públicos: el ascenso de un Leviatán administrativo [28]. Por lo tanto, la apelación del iusnaturalismo por parte del constitucionalismo del bien común es tan solo un traje de baño (para aquellos bautizados, o con lentes de sol para los milagros) – un derecho natural que habría cedido por buenas razones al constitucionalismo y al positivismo, según Stuart Banner – que encubre algo más urgente aún: la conversión del derecho en estrategia de des-secularización de los conceptos jurídicos, y que ya poco tiene que ver con una teología política externa, sino con un paradigma cristiano estratégico, cuya fuerza busca la activación de todos los poderes administrativos [29]. Aunque cabe preguntar llegados a este punto: ¿tiene algo de conservador este movimiento avasallador de administración puesta al servicio de obligaciones morales? ¿Es consistente esta postura con los ideales institucionales de la tradición conservadora? En su réplica a Lord Devlin, H.L.A. Hart escribo algo que nos hace dudar que fuese así:
“It is worth observing that great social theorists like Burke…one of the most anxious to defend the value of the positive morality and customs of particular societies against utilitarian and rationalist critics, never regarded the simple assertion that these were things of value as adequate. Instead, they deployed theories of human nature and of history in support of their position. Burke’s principal argument, expressed in terms of the “wisdom of the ages” and the “finger of providence,” is in essence an evolutionary one: the social institutions which have slowly been developed in the course of any society’s history represent an accommodation to the needs of that society which is always likely to be more satisfactory to the mass of its members than any ideal scheme of social life which individuals could invent, or any legislator could impose.” [30].
Si la finalidaddel bien común consiste en “revolucionar” la tradición clásica e inmanentizar la autoridad del ‘Higher law’ como fuente del derecho, Hart nos recuerda que el juez sacerdote más que una figura de conservación es un producto de la aceleración y de la época de los movimientos y de la tecnificación de los valores [31]. Y creo que sobra decirlo, pero nada es más ajeno a los arcanos del conservadurismo que la aceleración de una “revolución moral” [32].
.Notas
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Notas
1.Ver de David Dyzenhaus, “Schmitten in the US”, Verfassungsblog, abril de 2020: https://verfassungsblog.de/schmitten-in-the-usa/, y el apéndice “John Finnis and Schmittean logic” en libro The Long Arc of Legality: Hobbes, Kelsen, Hart (Cambridge U Press, 2022), 435-445.
9. Thomas E. Ricks. First Principles: What America’s Founders Learned from the Greeks and Romans(Harpers, 2020). También, ver Baude & Sachs (2022).
10. Sobre la relación entre revolución y proceso jurídico, ver de Andrés Rosler, “Legalidad, legitimidad, y crimen universal durante el juicio a Louis XVI”, en Si quiere una garantía, compre una tostadora (Editores del Sur, 2022), 161-234.
17. De hecho, Finnis es bastante crítico de la dimensión “ideal” y de la etiqueta de “anti-positivismo” de Robert Alexy. Ver, “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109.
18. Adrian Vermeule. Law’s Empire: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016).
20. Según Cass Sunstein, la jurisprudencia de Vermeule expresa el paradigma del juez-soldado en su capacidad de deferencia administrativa, en Constitutional Personae (Oxford U Press, 2015), 13.
21. Adrian Vermeule, Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 136.
22. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409
23. Carl Schmitt escribe en Glossarium (El Paseo Editorial, 2021): “Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus”. 492
25. Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 103.
26. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990. 54.
27. Contra Schmitt, Vermeule escribe en Common Good Constitutionalism (2022): “Dworkin, however, suggested that both sides of the debate (with Pound on one side, and Schmitt and Hayek on the other) were mistaken about their joint prediction. In Dworkin’s view, under conditions of increasing social and economic complexity, law would come to rely more, not less, on jurisprudential principles, as opposed to positive sources such as either general rules or ad ho commands. I will argue that Dworkin’s basic view has been vindicated – after a fashion, anyway. The scale, complexity, and rapidity of lawmaking in the modern state grew to such a point that neither general rules nor ad hoc commands could keep up. Rather, actors in the system, particularly judges, turned to general principles of lawmaking to maintain a supervisory role for legality. Administrative law, particularlythe jurisprudence of judicial review of administrative action, turns out to be pervaded by principles of what used to be called “general” law, unwritten jurisprudence. Today’s administrative law, then, is is at least as much as it is lex.” 130.
28. Adrian Vermeule & Cass Sunstein. Law and Leviathan: Redeeming the Administrative State (Harvard U Press, 2020).
29. Stuart Banner. The Decline of Natural Law: How American Lawyers Once Used Natural Law and Why They Stopped (Oxford University Press, 2021), 71-137.
30. H.L.A. Hart. Law, Liberty, and Morality (Stanford University Press, 1973). 73-74.
31. El propio hecho de que se apele al “Higher Law” de la “tradición clásica” implica que Vermeule, como antes Ronald Dworkin, disputa que haya un consenso sobre cual es la fuente del derecho, y por lo tanto siempre hay desacuerdo. Ver, “Disagreement about Law”, en Law’s Empire (1987). 3-6.
En una reciente reseña crítica sobre Common Good Constitutionalism (Polity, 2022) de Adrian Vermeule, el historiador James Chappel admite en un momento que “uno de los puntos más importantes del libro de Vermeule es el hecho de que todo sistema de derecho siempre expresa algún tipo de postura moral” [1]. Es un comentario de brocha gorda, pero qué nos permite indagar un poco más en el problema en torno a la relación más acotada entre moral y derecho. Pues, en realidad, lo que afirma Chappel (y que asume como “sentido común”) cobra fuerza solo en la medida en que entendamos que por décadas la crisis del positivismo como fuente de autoridad del derecho ha abdicado a lo que el profesor Juan Antonio García Amado ha llamado iusmoralismo, una forma de amplificación “interpretavista” que se “ajusta” y “justifica” principios generales desde una integridad moral. El auge del interpretativismo ha hecho que la moral y el derecho converjan, lo cual legitima lo que Chappel reconoce como el punto “persuasivo” de la apuesta teórica de Vermeule. En realidad, diríamos que es todo lo contrario: es decir, lo que no parece persuasivo de la teoría del bien común constitucional es que es eminentemente una teoría interpretativista y no necesariamente una teoría iusnaturalista. Veamos un poco mejor este diferendo.
La divergencia entre el “constitucionalismo del bien” y el iusnuralismo explicaría – al menos de momento hasta donde tengo noticias – porqué filósofos del derecho natural como John Finnis o Robert P. George – no se han alineado con esta forma de revolución constitucional. ¿Por qué? En primer lugar, porque el bien común desarrollado por Vermeule favorece la instancia interpretativista por encima de la iusnaturalista, que el trabajo clásico de Finnis intentó aproximar la tradición iusnaturalista con la noción autoritativa del positivismo moderno. En segundo lugar, porque la cuestión de la “moral” en el derecho no es simplemente un enunciado abstracto más, sino que depende de cómo lo “ajustemos” en el diseño de una filosofía jurídica. Esto lo podemos comprobar con claridad en la reseña ensayo que el propio Finnis hiciera de Law’s Empire de Ronald Dworkin cuando aparecía el libro por primera vez [2]. Repasemos brevemente lo que Finnis dice en ella.
Hay al menos tres elementos que son atendibles en el contexto del diferendo entre iusnaturalismo e interpretación: el problema de la interpretación “creativa”, el riesgo de una yuxtaposición entre derecho y ley (ius y lex), y la minimización autoritativa por parte del imperio del derecho. En primer lugar, Finnis cuestiona el hecho de que el principio de interpretación creativa se postule como poesis y factio, en lugar de como guía y praxis, tal y como funciona en el pensamiento de Aristóteles y del mismo Santo Tomas de Aquino. En segundo término, Finnis advierte que Dworkin hace coincidir las normas de la ley con una concepción de principios del derecho, algo que “tanto el positivismo como el derecho natural mantuvieron separadas para poder identificar la ley en manos de jueces y abogados en una comunidad concreta” [3]. Y, en tercer lugar, el cierre de la “conmensurabilidad” entre ius y lex, entre derecho y ley, termina por debilitar gravemente la concepción de la autoridad del derecho para el interpretrativismo. El principialismo genérico del interpretativismo, entonces, termina por desempeñar una función “neutral” con respecto a la autoridad vigente de un sistema concreto de derecho. Finnis define el pensamiento de Dworkin como el de un “liberalismo de justificación política”, y que por lo tanto termina por entregarle “municiones” (weapons) a un relativismo jurídico [4]. Podemos decir que quizás Dworkin podía permitirse un relativismo interpretativista, ¿pero acaso lo puede hacer Vermeule sin traicionar las “lealtades” teológicas de su pensamiento? Esta sigue siendo la contradicción central de la apuesta de un constitucionalismo del bien común, que es más heredero (dada su aceptación realista) de cierta irreversibilidad interpretativa de valores que de una teoría institucional iusnaturalista.
De manera que a diferencia de lo que expresa Chappel en su reseña, Vermeule no tiene mucho que ver con Carl Schmitt – Chappel dice, otra vez con brocha gorda, “que se trata de un jurista de derechos que redefine sus ideas para justificar un régimen autoritario” – puesto que, como sabemos, el autor de Teología Política era más bien crítico de toda conflation entre moral y derecho como principio de justificación, además de que veía en Thomas Hobbes al creador del positivismo moderno que dio fin a la guerra civil. El bien común no podía llevarse al plano de una “justificación” de “integridad” para neutralizar la guerra civil, ya que la fragilidad de su reglamento autoritativo era el único camino que podía promover aquello que se quiere eliminar. Y al final, el problema del constitucionalismo del bien común no es que introduzca la moral en la discusión del derecho (esto es algo contemplado por todas las teorías jurídicas), sino que instrumentalice cierta idealidad iusnaturalista de fondo para fines claramente interpretativos. Esta anfibología entre una apelación de fondo al ius y una “motorización del lex” (Vermeule dixit) no crea forma política ni da espacio para una necesaria inconmensurabilidad.
Asomarse a la coyuntura chilena es seguir comprobando que Chile no cesa de ser algo así como un laboratorio de las gramáticas políticas y sus crisis. Basta con pensar en la secuencia: ascenso de la “vía chilena al socialismo”, golpe de estado y modelo económico ilimitado (Pinochetismo 1), transición y operación legal de la constitución subsidiaria (Guzmán-Pinochetismo 2), revuelta contrametropolitana del 18 de octubre, e instancia instituyente doblemente marcada por la transformación de la derecha (ahora en clave nacional-popular y antropológica) y la escena escritural de la constituyente. El laboratorio chileno abre una pregunta que queda como tarea para la época: ¿Qué significa hoy instituir? ¿Cómo pensar una lógica instituyente, dentro o más allá de los diseños del constitucionalismo contemporáneo? O más bien, ¿es ya lo instituyente, en su deriva constitucional, una puerta abierta para la metástasis del propio neoliberalismo en sus sucesivas pérdidas de “pelleja de reptil” en el seno de lo social” (tomo esto verbatim de Willy Thayer) [1]. En cualquier caso, el laboratorio chileno agita la pregunta por la diferenciación entre institución y constitucionalismo, en un nudo aporético tal y como en su momento fue el experimento entre dictadura y libre mercado vis-a-vis la racionalidad de Chicago.
De manera que este último experimento del laboratorio chileno se mide por encontrar una respuesta a la pregunta acechante: ¿Cómo dejar atrás las múltiples metamorfosis del pinochetismo que desde los abiertamente herederos del dictador (Guzmán mediante) hasta quienes lo traducen a crédito para derivar un mal menor (de Mayol a Boric) representan el hilo de una continuidad? Así, en un sentido estricto, no habría “neo-pinochetismo” sino una transversal o cuasi-transcendental que se expresa como paradigma flexible de la forma Hacienda, como ha argumentado Iván Torres Apablaza [2]. Desde luego, si el pinochetismo es una cuasi-transcendental, la signatura post-octubrista se mide contra este único enemigo en todas sus apariciones capilares. ¿Es posible darle frente? ¿Y cómo? ¿Puede el constitucionalismo gestionar una reinvención democrática, si el vórtice mismo de la unidad de pueblo ha sido liquidada por la propia sutura entre valor y racionalidad económica en lo social? En este nudo solo podemos apostar por la invención, quizás, de un constitucionalismo menor, disyuntivo, capaz de mezclar los tiempos (destituyentes e instituyentes) en una deriva necesariamente posthegemónica; esto es, sin clausurar la instancia entre democracia y gobernabilidad para dejar abierto la irrupción conflictiva.
El gran equivoco de nuestro tiempo es pensar que la fuerza destituyente – el vórtice de la desrealización de la ratio criolla de la soberanía chilena con el momento octubrista – es un estado previo a la instancia de una forma constituyente [3]. Todo lo contrario: lo destituyente es otro nombre por el vacío irreductible en el seno de toda socialización. Intentar darle “prioridad” a esa permanencia de lo des-social por encima de las tribulaciones de la jerarquización de las formas es ya un ápice de avance (una insistencia en la potencia del medio, mas no de los fines). Aquí es donde justamente podemos trascender el impasse teórico conceptual del nuevo constitucionalismo político, común tanto en la derecha plessneriana como en el kelsianismo de izquierda (Herrera y Atria).
Ruptura, destitución, instituir: son las tres claves para el presente ante el dominio de las fuerzas en juego. Y hablar de fuerzas del mundo convoca a la pregunta sobre la “organización”. ¿Es posible repensar la organización más allá de sus formas leninistas, de proyección y finalidad; de intencionalidad y de construcción de un partido político antes de afirmar condiciones revolucionarias de existencia? Bordiga: dejemos de pensar tanto en la organización y así llegaremos a la revolución. Desde luego, Bordiga pensaba a contrapelo de la crisis de la “dictadura del proletariado”; hoy se nos muestra como la capacidad de afirmar una excentricidad por fuera de las condiciones objetivas de todo realismo político. Si el discurso político chileno ha intentado “neutralizar” el acontecimiento octubrista desde el dispositivo “ultraizquierdista” (de Brunner y Svensson a Warnken y Boric), en realidad este síntoma nos devuelve es la posibilidad de volver a pensar la instancia revolucionaria en retirada: el verdadero escandalo de atreverse a pensar una revolución existencial.
¿Cómo atravesar las llamaradas de las fuerzas sin quedar consumidos por ellas? Contaba el pensador reaccionario norteamericano Allan Bloom que cuando conoció a Alexandre Kojeve en París de los 50s le preguntó a quemarropa: Maestro, ¿Qué nos pudiera decir para entender las fuerzas de este mundo? A lo que el gran filósofo hegeliano le respondió: pues léase usted, antes que nada, The Man Who Was Thursday de G.K. Chesterton [4]. Y como sabemos, aquella novela trata de un cambio de roles entre anarquistas y policías en una carrera por quemar una ciudad hasta que al final los dos bandos entienden que trabajan para el lado opuesto. Solo hay fuerzas en este mundo sí, pero hacer uso de ellas (o contra ellas) supone estar en condiciones de desrealizar las condiciones en las que el poder nos ha situado. No es menor que el vacío que tanto anarquistas como policías encuentran al final de su contienda es el misterio del “Domingo”, un abismo para el cual no hay partición ni gramática general. Este domingo chileno se juega algo importante – ¡quién lo duda! – pero también es importante no perder de vista ese otro Domingo una vez que la fase electoral haya concluido.
Coda. No existe así una “nueva derecha” por fuera de las chismografías periodísticas de turno. La derecha es, en todo caso, un dispositivo que dispone de una multiplicidad de estrategias postnacionales (sin centro), y por lo tanto ya siempre geopolíticas. De esta manera, pudiéramos decir que hoy política y geopolítica coinciden es un mismo campo de fuerza. Así, deberíamos evitar alojarnos en un “nuevo internacionalismo” y afirmar una “opción renacentista” (en clave de Buckhardt y Nietzsche): éxodo del fragmento en búsqueda de amigos por fuera de la lucha imperial. Abandonar, entonces, todos los maquiavelismos programáticos para no ser consumido en la casona de Arimán, condición planetaria actual.
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Notas
1. Willy Thayer. “Una constitución menor”, en Papel Máquina 16, 2021, 91.
3. Ver discusión “Momento constituyente, crisis social, pandemia” entre Rodrigo Karmy y Fernando Atria: https://bit.ly/32cGHxo
4. Una anécdota contada por Marco Filoni en conversación conmigo de próxima aparición, “Alexandre Kojève as a philosopher of politics: An interview with Marco Filoni”, Le Grand Continent, diciembre de 2021.
* Encuentro organizado por Gonzalo Diaz-Letelier (UCR Riverside) y la Revista Disenso el 17 de diciembre de 2021, en el que participamos junto a Willy Thayer, Alejandra Castillo, Roxana Pey, Sergio Villalobos-Ruminott, y Rodrigo Karmy. Ya puede puede verse aquí: https://www.youtube.com/watch?v=aqgtKpfjJTk
Neoliberalismo como teología política (NED Ediciones, 2020), de José Luis Villacañas, es el resultado de un esfuerzo de pensamiento histórico por sistematizar la ontología del presente. No está mal recordar que este ensayo no es una intervención puntual sobre el momento político y el mundo de la vida, sino que es otro ‘building block’ en el horizonte conceptual que Villacañas ha venido desplegando en libros como Res Publica (1999), Los latidos de la poli (2012), Teología Política Imperial (2016), o los más recientes volúmenes sobre modernidad y reforma. A nadie se le escapa que estamos ante un esfuerzo mayor en lengua castellana que busca la reinvención de nuevas formas de regeneración de estilos capaces de impulsar una ius reformandi para las sociedades occidentales. Neoliberalismo como teología política (NED Ediciones, 2020), nos ofrece una condensación, o bien, una especie de “aleph” de un cruce particular: una fenomenología de las formas históricas junto a la reflexion en torno a la normatividad propia del principio de realidad. En este apunte no deseo desglosar todos los movimientos del libro, sino más bien detenerme en tres momentos constitutivos del argumento central. Como aviso diré que los dos primeros problemas serán meramente descriptivo, mientras que en el tercero intentaré avanzar un suplemento que conecta con un problema del libro (la cuestión institucional), si bien no es tematizado directamente (la cuestión del derecho).
Legitimidad. Los comienzos o beginnings son entradas a la época. Y no es menor que Villacañas opte por poner el dedo en la crisis de legitimidad que Jürgen Habermas ya entreveía en 1973. Esta crisis de legitimidad suponía un desequilibrio de los valores y de la autoridad entre gobernados y el sistema político en la fase de la subsunción real del capital. El mundo post-1968, anómico y atravesado por nuevas formas de partisanismo territorial, anunciaba no sólo el fin de la era del eón del estado como forma de contención soberana, sino más importante aun, un proyecto de reconfiguración del psiquismo que ponía en jaque a las formas y mediaciones entre estado y sociedad civil. Habermas detectó el problema, pero no vio una salida. Villacañas nos recuerda que el autor de Crisis de legitimación insistió en un suplemento de socialización compensatorio arraigado en la comunicación, la deliberación, y la razón; aunque, al hacerlo, obviaba que el nuevo capitalismo ilimitado operaba con pulsiones, energías, y “evidencias prereflexivas propias” (29). Habermas no alcanzó a ver, dado sus presupuestos de la sistematización total, algo que Hans Blumenberg sí podía recoger: la emergencia de la composición “técnica” previa a la socialización que, posteriormente, se presentaría como el campo fértil de la biopolítica. La nueva racionalidad biopolítica, ante la crisis civilizatoria de la legitimidad, ponía en marcha un nuevo “ordo” que operaba mediante la energía de libertad y goce. En este sentido, el neoliberalismo era un sobrevenido gubernamental tras la abdicación de la autoridad política moderna. El nuevo ‘discurso del capital’ suponía el ascenso de un nuevo amo que garantizaba libertad infinita a cambio de una subjetiva que coincidía con el rendimiento del Homo Economicus (fue también por estos años que el filósofo bordigista Jacques Camatte elaboró, dentro y contra el marxismo, la controvertida tesis de la antropormofización del capital) (72). Si la “Libertad” es el arcano de la nueva organización neoliberal como respuesta a la crisis de legitimidad, quedaría todavía por discutir hasta qué punto su realización histórica efectiva es consistente con los propios principios del liberalismo clásico (minimización del gobierno, y maximización de los intereses) que, como ha mostrado Eric Nelson, puede pensarse como un complexio oppositorum que reúne una doctrina palegiana (liberalismo clásico) con un ideal redistributivo (la teoría del estado social de Rawls) [1]. No es improbable que los subrogados de la nueva metástasis neoliberal fueran, más que un proceso de abdicación, la consecuencia directa de una teodicea propia del liberalismo. Tampoco hay que elevar el problema a la historia conceptual y sus estratificaciones. La concreción libidinal puede ser verificada en estos meses de confinamiento, puesto que el psiquismo ha logrado mantenerse dentro de los límites del medio del goce que no se reconoce en la pulsión de muerte. Esto muestra la absoluta debilidad de una ‘economía del actuar’ en el presente; al menos en los Estados Unidos donde las revueltas han sido, mayormente, episodios contenidos en la metrópoli. De ahí que el arcano de la ratio neoliberal no se limite a la policía, sino que su textura es la de un nuevo amo que unifica goce y voluntad. Esto ahora se ha intensificado con el dominio cibernético de Silicon Valley (Eric Schmidt).
Teología política. Desde luego, hablar de arcano supone desplazar la mirada a la teología política. Una teología política que es siempre imperial en un sentido muy preciso: busca impugnar la cesura de la división de poderes mediante una reunificación de los tiempos del gobierno pastoral (85). La operación de Villacañas aquí es importante justamente por su inversión: el monoteísmo integral que Carl Schmitt veía en el complexio oppositorum de la Iglesia imperial (Eusebio), entonces fue realizable mediante el principio ilimitado de la razón neoliberal (91). Ciertamente, no podemos decir que Schmitt ignoraba esta deriva. Al final y al cabo, fue él también quien, en “Estado fuerte y economía sana” (1932), notó que, solo aislando la esfera económica del estado, podría activarse el orden concreto, y de esta manera salir de la crisis de legitimidad del poder constituyente. Pero Villacañas nos explica de que la astucia del neoliberalismo hoy va más allá, pues no se trata de un proceso “que no es económico” (92). Villacañas escribe en un momento importante del libro: “En el fondo, solo podemos comprender el neoliberalismo como la previsión de incorporar al viejo enemigo, la aspiración de superar ese resto liberal que impedía de facto, la gubernamental total, aunque ara ello la obediencia no se tuviera que entregar tal Estado” (92). ¿Dónde yace ahora la autoridad de obediencia? En la aspiración teológica-política de un gobierno fundado en el principio de omnes et singulatim. ¿Y no es esta la aspiración de toda hegemonía en tanto que traducción del imperium sobre la vida? Villacañas también pareciera admitirlo: “[el neoliberalismo] encarna la pretensión hegemónica de construir un régimen de verdad y de naturaleza que, como tal, puede presentar como portador de valor de universalidad” (96). Una Humanidad total y sin fisuras y carente de enemigos, como también supo elucidar el último Schmitt. Sobre este punto me gustaría avanzar la discusión con Villacañas. Una páginas después, y glosando al Foucault de los cursos sobre biopolítica, Villacañas recuerda que “donde hay verdad, el poder no está allí, y por lo tanto no hay hegemonía” (103). El dilema de este razonamiento es que, al menos en política, la hegemonía siempre se presenta justamente como una administración de un vacío cuya justificación de corte moral contribuye al proceso de neutralización o de objetivación de la aleturgia. Dada la crítica de Villacañas a la tecnificación de la política como “débil capacidad de producir verdad de las cadenas equivalencias” (en efecto, es la forma del dinero), tal vez podríamos decir que la formalización institucional capaz de producir reversibilidad y flexibilidad jamás puede tomarse como ‘hegemónica’. Esta operación de procedimientos de verdad en el diseño institucional “define ámbitos en los que es posible la variabilidad” (108). Yo mismo, en otras ocasiones, he asociado esta postura con una concepción de un tipo de constitucionalismo cuya optimización del conflicto es posible gracias a su diseño como “una pieza suelta” [2].
Un principio hegemónico fuerte – cerrado en la autoridad política de antemano en nombre de la ‘totalidad’ o en un formalismo integral – provocaría un asalto a la condición de deificatio, puesto que la matriz de ‘pueblo orgánico’ (o de administración de la contingencia) subordinaría “la experiencia sentida y vivida de aumento de potencia propia” en una catexis de líder-movimiento (150) [3]. En otras palabras, la deificatio, central en el pensamiento republicano institucional de Villacañas, no tiene vida en la articulación de la hegemonía política contemporánea. Esto Villacañas lo ve con lucidez me parece: “…entre neoliberalismo y populismo hay una relación que debe ser investigación con atención y cuidado” (198). Esta es la tensión que queda diagramada en su Populismo (2016) [4]. Y lo importante aquí no es la diferenciación ideológica, sino formal: todo populismo hegemónico es un atentado contra la potencia de la deificatio necesaria para la producción de un orden concreto dotado de legitimidad y abierto al conflicto. Si la ratio neoliberal es el terror interiorizado; pudiéramos decir que la hegemonía lo encubre en su mecanismo de persuasión política [5].
La abdicación del derecho concreto. Discutir el neoliberalismo desde los problemas de déficit de legitimidad, el ascenso de una teología política imperial, o la liturgia de una nueva encarnación subjetiva, remiten al problema del ordenamiento concreto. En este último punto quisiera acercarme a una zona que Villacañas no trata en su libro, pero que creo que complementa su discusión. O tal vez la complica. No paso por alto que la cuestión del orden jurídico ha sido objeto de reflexión de Villacañas; en particular, en su programática lectura de Carl Schmitt como último representante de ius publicum europeum después de la guerra [6]. Y las últimas páginas de Neoliberalismo como teología política (2020) también remiten directamente a este problema. Por ejemplo, Villacañas escribe el problema fundamental hoy es “como imaginar una constitución nueva que de lugar al conflicto su camino hacia la propia construcción” (233). Y desde luego, el problema de la “crisis epocal” también tiene su concreción en el derecho, porque coincide con la lenta erosión del positivismo hacia nuevas tendencias como el constitucionalismo, el interpretativismo, o más recientemente “constitucionalismo de bien común” (neotomismo). Desplegar una génesis de cómo el “liberalismo constitucional positivista” abdicó hacia la interpretación es una tarea que requeriría un libro por sí sola. Pero lo que me gustaría señalar aquí es que lo que quiero llamar la abdicación del derecho positivo a la racionalidad interpretativista o neo-constitucionalista (Dworkin o Sunstein) probablemente sea una consecuencia interna a la racionalidad jurídica. (Al menos en el derecho anglosajón, pero esto no es menor, puesto que el mundo anglosajón es el espacio epocal del Fordismo). En otras palabras, mirar hacia el derecho complica la crítica del armazón económico-político del neoliberalismo. O sea, puede haber crítica a la racionalidad neoliberal mientras que el ordenamiento jurídico en vigor queda intacto. El problema del abandono del positivismo jurídico es justamente el síntoma de la abdicación de la frontera entre derecho y política (o teoría del derecho, como ha explicado Andrés Rosler); de esta manera erosionando la institucionalidad como motor de la reversibilidad de la división de poderes. De la misma forma que el populismo hegemónico es débil en su concatenación de demandas equivalenciales; el interprentativismo jurídico es la intromisión de la moral que debilita la institucionalidad. En otras palabras, el interpretativismo es un freno que no permite trabajo institucional, pues ahora queda sometido a la tiranía de valores.
Esta intuición ya la tenía el último Schmitt en La revolución legal mundial (1979), donde detecta cómo el fin de la política y la erosión de orden concreto (mixtura de positivismo con formalismo y decisionismo) terminaría en la conversión del Derecho en mera aplicación de legalidad [7]. Schmitt llegó a hablar de policía universal, que es mucho más siniestra que el cuerpo de custodios del estado, puesto que su poder yace en la arbitrariedad de la “interpretación en su mejor luz” dependiendo de la moral. Como ha señalado Jorge Dotti, esta nueva sutura jurídica introduce la guerra civil por otros ya que la “sed de justicia” convoca a una “lucha interpretativa abierta” [8]. Aunque a veces entendemos la excepción permanente como suspensión de derechos fundamentales o producción de homo sacer; lo que está en juego aquí es la excepcionalidad de la razón jurídica a tal punto que justifica la disolución de la legitimidad del estado. En esta empresa, como ha dicho un eminente constitucionalista progresista se trata de alcanzar: “un reconocimiento recíproco universal, lo que implica que comunidad política y común humanidad devienen términos coextensivos” [9]. Del lado de la aplicación formal del derecho, se pudiera decir que el “imperio de los jueces” (Dworkin) ha cedido su ‘hegemonía’ a una nueva racionalidad discrecional (y “cost-benefit” en su estela neoliberal) de técnicos, burócratas, agencias, y guardianes del aparato administrativo que ahora asume el principio de realidad, pero a cambio de prescindir de la mediación del polo concreto (pueblo o institución) [10].
Al final de Neoliberalismo como teología política (2020), Villacañas se pregunta por el vigor de las estructuras propias del mundo de la vida (230). Es realmente lo importante. Sin embargo, pareciera que las formas modernistas de la época Fordista (el produccionismo al que apostaba Gramsci, por ejemplo) ya no tiene nada que decir a uno ordenamiento jurídico caído a la racionalidad interpretativista. Al menos que entendamos en la definición de la política de Gramsci una “moral substantiva” donde no es posible el desacuerdo o la enemistad, porque lo fundamental sería unificar política y moral [11]. Pero esto también lo vio Schmitt: la superlegalidad o la irrupción de la moral en el derecho es índice de la disolución de la política, funcional a la ‘deconstrucción infinita’ del imperio y policial contra las formas de vidas [12]. Otro nombre para lo que Villacañas llama heterodoxias, en donde se jugaría la muy necesaria disyunción entre derecho, política, y moral.
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Notas
1. Eric Nelson. The Theology of Liberalism: Polítical Philosophy and the Justice of God (Harvard U Press, 2019).
El artículo de Adrian Vermeule “Common Good Constitutionalism”, publicado en The Atlantic el pasado marzo, señala un giro copernicano en el debate acerca del derecho público norteamericano. En los últimos meses, teólogos, historiadores y abogados constitucionales prominentes han tenido algo que decir sobre el llamado de Vermeule por un constitucionalismo sustantivo del bien común. No es necesario aquí traer a colación todos los desvíos y desacuerdos que se encuentran en estos argumentos. Lo que encuentro curioso es que una consideración concreta del derecho administrativo ha estado ausente en este debate, y precisamente la postura de Vermeule como jurista es una clave central. En esta nota me gustaría desarrollar algunas de las formas en las que creo que el área del derecho administrativo, en específico estadounidense, constituye el vórtice del pensamiento de Vermeule contra las abstracciones teológicas, políticas e historiográficas.
Mi premisa es que Vermeule habla ante todo como jurista, mientras que otros compromisos (teológicos, políticos o hermenéuticos) son secundarios en su práctica concreta. Ahora bien, no voy a reconstruir los argumentos de Adrian Vermeule acerca del paso del imperio de la ley a la legitimidad del estado administrativo, algo que argumenta magistralmente en Law’s Abnegation: from Law’s Empire to the administrative state (Harvard U Press, 2016). He escrito sobre eso en otra parte [1]. Para empezar, debo decir que no escribo como constitucionalista o abogado, sino como estudioso del agotamiento cierta herencia moderna de las formas políticas y de las teorías del contrato social. La tesis acerca del fin de las categorías efectivas de la política moderna (soberanía, forma-Estado, el Pueblo, “momentos constitucionales”, derechos, libertad individual, sociedad civil) no es solo una especulación de altura teórica, sino un marcador histórico de esta época. Este sentido de clausura fue incluso captado por el mismo Bruce Ackerman en el último capítulo del tercer volumen de su We the People III: The Civil Rights Revolution (2014) cuando hacía notar el agotamiento de un “legado constitucional popular” ligado a la fuerza de la movilización ciudadana [2]. El fin del activismo legal coincide con la renuncia, propia de esta época, de los tribunales y de los abogados, con el ascenso del Estado administrativo como un proceso interno del derecho estadounidense. Como observa Vermeule en su Law’s abnegation (Harvard U Press, 2016), el silencio de Ronald Dworkin acerca del estado administrativo ofrece una mirada realista de la eficacia material de la ley pública en la tradición angloamericana [3].
Este realismo no es de importancia menor, dado que todo el proyecto de la legitimidad moderna giraba en torno a mantener un “principio de realidad” capaz de producir condiciones para una autorreforma interna [4]. El liberalismo ha auto-renunciado a esto en su liturgia autopoiética, transformándose así en una teología oscura, fundada sobre un sistema de justificaciones arbitrarias y jerarquizaciones morales en disputa, dentro de un sistema indeterminado de valores. Por esto, la “flecha pártica” de los historiadores profesionales contra una “descripción perversa del liberalismo” es una reacción fútil, ya que el agotamiento del liberalismo no es una cuestión de la “historia intelectual interna y plural”, sino más bien de su efectiva legal en el presente. Huelga decir que esta dimensión concreta del liberalismo es algo que los guardianes del orden liberal deben compensar con posiciones suplementarias acerca de la “política”, la “ideología”, o la “pluralidad historiográfica” para justificar la intención [5]. Pero estas estrategias destilan un problema mayor. Ciertamente, esta es la tragedia del “federalismo progresivo”, que por décadas instrumentalizó, con orgullo, una especie de “activismo de retaguardia” a nivel estatal, solo para descubrir ahora, a la luz de la crisis del coronavirus, que la dimensión concreta del poder ejecutivo y del Estado administrativo es la energía de toda gran política. Esto me lleva a mi segundo punto acerca del Estado administrativo [6].
La teorización de Vermeule sobre la legitimidad del derecho administrativo se nutre de una comprensión completamente nueva del poder presidencial, más allá del descarte usual de las teorías de la “presidencia imperial”. En el libro The Executive Unbound (Oxford U Press, 2010), se nos presenta una descripción precisa del ascenso del poder ejecutivo en la tradición estadounidense como una narrativa de necesidad y equilibrio, y no una de traición o excepcionalismo. Es cierto, Vermeule es schmittiano, pero solo de manera contraria a la que describen sus críticos. En otras palabras, si para Carl Schmitt, escribiendo en los años 30, la crisis jurídica alemana era una consecuencia de un Estado administrativo técnico separado del poder constituyente, para Vermeule el mismo diseño de la fabricación constitucional en The Federalist (Publius) es el principio (arché) que provee de un ejecutivo fuerte dentro del diseño general de la constitución como una “pieza suelta”; esto es, un facilitador tanto de orden como de la energía política [7]. Esto es también consistente con los estudios historiográficos sobre el lugar de la “monarquía” en la realización de la revolución estadounidense [8].
Una vez más, el argumento acerca del poder ejecutivo es realista tanto en términos de diseño como de situación concreta: dirige la mirada al desarrollo histórico general del derecho estadounidense, por una parte; y, por otra parte, atiende a la toma de decisiones políticas con un sentido de realidad, y no con “fundamentos normativos” de cómo uno desearía que fueran para una res publica ideal. En discusiones académicas recientes, algunos colegas de teoría política comparativa han rechazado la tesis de Vermeule acerca del poder ejecutivo sobre la base de su insuficiente universalidad (“pero esto no funcionaría aquí, ¡podría llevar a una tiranía!”). Sin embargo, creo que, precisamente, ese es su mérito, ya que el sentido de la situación concreta siempre está por sobre la tarea de un poder político abstracto y universalizable. La centralidad del poder presidencial dentro del marco del Estado administrativo asigna una “energía de lo político” que aleja al pensamiento jurídico de Vermeule de cualquier clausura de la “tecnocracia” [9]. Como ha mostrado recientemente el filósofo político italiano Carlo Galli, solo la tecno-administración acéfala contribuye a la profunda despolitización de la Unión Europea, en un momento de decadencia de la soberanía [10]. Aquí uno podría decir perfectamente que Vermeule lleva las intuiciones de Schmitt al hilo del presente. Recordemos cómo, en su diario de prisión Ex captivitate salus, Carl Schmitt bosqueja un pequeño relato del declive del ius publicum Europaeum y escribe lo siguiente:
“En su comienzo hay una consigna contra los teólogos, una llamada al silencio que un fundador del moderno derecho internacional digirió a los teólogos: Silente, theologi, in manure alieno!” Así les gritó Albertico Gentili con ocasión de la controversia sobre la guerra justa…ella evidenció con lógica inexorable donde está la ciencia jurídica como ciencia, es decir, entre teología y técnica, y sitúo a los juristas ante una dura elección, al envolverlos en la nueva objetividad de la pura tecnicidad. Ahora son los juristas quienes reciben una llamada al silencio. Los técnicos de los monopolizadores del poder y del Derecho – si se supiera aun tanto latín – podrían gritarles ahora: Silente jurisconsulti!” [11].
Podemos dejar de lado la cuestión de si Vermeule se ve a sí mismo en este umbral que Schmitt describe como “entre la teología y la técnica”. Pero lo que es más interesante es el hecho de que la razón política hoy -que es razón política de una voluntad de poder desnuda, de una hegemonía y un mandato en nombre del consenso comunitario- genera un nuevo grito: Silete technichae [¡Cállense, técnicos!], ya sea en nombre de una vuelta de los jueces o como una defensa de la sacralización mercantil, que en última instancia requiere del “sacrificio personal” sin mediación institucional. Yo considero que tal actitud surge de una mala comprensión del Estado administrativo y sus mecanismos intra-agenciales, que lleva una confusión acerca de la “forma-Estado” o la “tecnocracia” o un “nuevo Leviatán teocrático”. En un paradójico giro de los acontecimientos, el liberalismo (y aquí incluyo al “liberalismo moral progresista” y al “libertarianismo económico conservador”) se ha vuelto la fuerza que busca marginalizar la eficacia del Estado administrativo y su autoridad deferencial. Sin embargo, no me sorprende que, dentro de la única gramática hoy legible, en una época fascinada con la “política”, los desarrollos internos del derecho sean secundarios respecto a la voluntad política. El Estado administrativo pone todo en su lugar, y muestra la verdadera naturaleza de la racionalidad absoluta del liberalismo tardío.
Podría terminar perfectamente aquí y no decir nada acerca de los compromisos teológicos de Vermeule, que corren de forma paralela a su obra acerca del derecho administrativo. ¿Cómo es consistente el derecho administrativo con la teología política? Si Erik Peterson tiene razón, la interpretación católica de las instituciones mundanas (esto es, el Estado administrativo) clausura toda teología política [12]. En este sentido, Vermeule es (inconscientemente) más cercano al espíritu de Peterson que al de Schmitt. También estoy de acuerdo con Fr. Taylor Fulkerson en que el “constitucionalismo del bien común” más programático puede abrir un camino renovador frente al nihilismo político y la desigualdad económica dentro del contrato social roto [13]. Por otra parte, ¿es consistente con la filosofía jurídica tomista? También es interesante que el tomismo legal de Vermeule es bastante distinto de otras concepciones en jurisprudencia; principalmente, de la de Jaime Guzmán, el constitucionalista de la constitución pinochetista y piadoso enemigo de la legitimidad pública del Estado administrativo [14]. Ciertamente, para Guzmán el mecanismo subsidiario era un “katejon economicista” diseñado como una forma de neutralización del Estado para desplegar un ordoliberalismo doctrinal [15]. Aunque podemos estar en desacuerdo hasta qué punto el “integrismo católico” es hoy una forma posible de organización de la vida social en occidente, yo suscribiría a una posición tenuemente teológica (como he sugerido recientemente), para argumentar que, en un mundo integrado en la “cibernética”, la vuelta de la religión es más o menos inmanente [16]. La cuestión aquí, por supuesto, es ¿qué tipo de religión estamos intentando pensar dentro del ámbito del derecho público? ¿Repetiría este espíritu teológico las mismas condiciones que condujeron al declive que tanto Iván Illich como Benedicto XVI llamaron, en el sentido de San Pablo, el mysterium iniquitatis dentro de los mecanismos de la institucionalidad occidental? [17]. Esta cuestión es urgente en tiempos apocalípticos como los nuestros. Quizá se requiere un nuevo pensamiento acerca del “tiempo del fin” donde la cesura de los “dos reinos” vuelve a ser necesaria.
Pero el remanente teológico sobrevive a la fuerza de la maquinación y la tecnificación. En un ensayo temprano acerca del poeta alemán Theodor Däubler, Carl Schmitt captó esta deriva hacia la tecnicidad: la Tierra se vuelve una máquina de goteo y formas religiosas de pacificación organizada, en las que la guerra no termina porque han tomado la forma de la guerra civil [18]. La interminable cháchara de lo “político” hoy está completamente integrada dentro de esta imagen oblicua que el jurista alemán presenció en la noche polar de la República de Weimar. Pero la hipótesis teológica, en la tradición de los escritos de San Agustín, vuelve con la tonalidad misteriosa a dar sentido telúrico y concreto al mundo. En esta coyuntura, uno podría decir que el pensamiento jurídico de Vermeule ha tenido la habilidad de pensar la institucionalidad a contrapelo del liberalismo moral, que incesantemente busca hablar en nombre de la abstracción de la “Humanidad”.
2. Bruce Ackerman. We The People III: The Civil Rights Revolution. Cambridge: Harvard University Press, 2014. 330.
3. Adrian Vermeule escribe en Law’s abnegation (Harvard U Press, 2016): “To situate and frame them, let me begin with a puzzle about Ronald Dworkin, one of the great legal theorists of the age. The puzzle is that Dworkin essentially ignored the administrative state, so thoroughly that one suspects it had to be a case of willful blindness. Reading Dworkin’s corpus one would hardly know that the administrative state existed.” 3
4. Hans Blumenberg. The Legitimacy of the Modern Age (MIT Press, 1985).
6. He analizado la crisis del federalismo progresista “Posthegemony and the crisis of constitutionalism”, in Interregnum: Between Biopolitics and Posthegemony (Mimesis Edizioni, 2020), ed. Giacomo Marramao.
7. Adrian Vermeule. “The Publius Paradox” (2019). Es llamativo que Vermeule utilice el tropo de la vestimenta aproximándose a lo que Erik Peterson, en su conocido ensayo “La teología del vestir”, analiza en torno al pecado original. Hasta cierto punto, la ‘pieza suelta’ de la constitución es el vórtice genético de una deficiencia en la condición del hombre, que, por consecuencia, se abre al conflicto político y a la irreductibilidad entre hombre y mundo.
8. Eric Nelson. “Publius on Monarchy”, in The Cambridge Companion to The Federalist (2020), ed. Jack Rakove, 426-464
18. Carl Schmitt. Aurora boreale: tre studi sugli elementi, lo spirito e l’attualità dell’opera di Theodor Däubler (Edizione scientifiche italiane, 1995).
*Imagen: Adrian Vermeule en el marco de la conferencia “Christianity and Liberalism” en Harvard University, marzo de 2018. Fotografía de mi archivo personal.
Cuando decimos que la política ha entrado en una fase de agotamiento terminal estamos diciendo dos cosas distintas. En primer lugar, que la fase de agotamiento intensifica la acumulación histórica de la estratificación de los conceptos. El trabajo del pensar se convierte en mecánica de lo defectuoso. Lo defectuoso = lo que siempre se puede enmendar infinitamente como se enmiendan las piezas de un automóvil. La crisis de imaginación genera la percepción de que toda la tradición está disponible, a distancia de la mano, a la espera de una aplicación especializada. De la misma manera que la tiranía de los valores extrae sus frutos de cada superficie del planeta; el historicismo extrae conceptos a cambio de dejar más o menos todo igual. En segundo lugar, el agotamiento aparece también en el momento en el que se empiezan a enarbolar nuevos principios civilizatorios; como si después de los escombros de la destrucción pudiera aparecer un deus ex machina que garantice la salvación con un llamado en nombre del mundo de la vida. Dos vectores organizan este impasse: una tradición que no sabe distinguir entre forma y eficacia; y una voluntad de poder que se apresura a “fundar” aquello que atenta contra todos.
En la primera instancia tenemos una operación eminentemente apolítica y técnica; en la segunda, nos enfrentamos a una operación absoluta en virtud de una nueva fundación del orden. Lo político vuelve a ser lo impensado. Por eso, un pensamiento político que busque generar efectos en lo real ya no puede asumirse como una estructura crítica sino como salida de los principios civilizatorios. Hoy vemos emerger con nitidez dos de estos principios. No hay dudas que en el próximo futuro se erijan otros. La fragmentación llama a los arcanos. Y aunque ya no podamos hablar de derecha e izquierda, lo cierto es que cada uno de ellos son intentos por rediseñar los viejos cuadrantes de la modernidad política. Reparemos ahora en ellos.
1. Hegemonía. Ya en el gesto articulatorio de Laclau & Mouffe se presumía de la recomposición de la fragmentación de la izquierda, y por eso fue consistente que su gesto remitiera a las traducciones políticas que el propio Antonio Gramsci había experimentado en la Italia del post-Risorgimento. Pocas cosas traen tanto terror a la izquierda como la fragmentación o la anarquía del mundo. La hegemonía no tolera una desviación ni un relieve. Pero una vez que la maquinación de la articulación equivalencial cesa de dar frutos, gira hacia un mecanismo de compensación del déficit de legitimidad. Ahora se trata de ubicar un principio civilizatorio. Las recetas para erigir el principio difieren, pero tienen el mismo objetivo: desplegar una civilización productiva de nuevo orden. Seré preciso: productora de orden. Tomemos tres de las recetas disponibles: legitimidad (Mouffe), estado integral (Thomas), pedagogía de la revolución pasiva (Mazzolini). En otras palabras, las entradas para asegurar el principio civilizatorio apelan a la misma triada modernista de estado, movimiento, pueblo. Esto hoy lleva de nombre populismo o republicanismo. Pero justo es esta la triada la que ha entrado en crisis, y la que ya no puede suturarse con el adhesivo de la hegemonía. Si nuestro presente se encuentra atravesado por una crisis de la legitimidad, esto significa que el diseño de un nuevo principio de hegemonía solo puede ser compensatorio, y por extensión, siempre co-sustantivo de la ilegitimidad que gobierna sobre su curso. En efecto, Hamlet no puede devenir un “rex gubernat” desde el magnicidio de su tío, y esto es, en efecto, la situación que explica su parálisis [1]. Por eso es hoy solo podemos hablar de “hegemonías fragmentadas”.
2. Bien-común. Desde la jurisprudencia el malestar ante la crisis de liberalismo ha llevado a la defensa de un nuevo “constitucionalismo del bien-común”, cuyo compromiso central ya no es el textualismo (originalismo) de los precedentes jurídicos y el estado de derecho de las libertades individuales, sino un compromiso con un principio moral transcendente que entiende el conflicto como instancia teológica imperial [2]. De la misma manera que la hegemonía, el constitucionalismo del bien-común aglutina los pedazos de la desintegración moral de la metrópolis liberal. Por eso, su estrategia dworkiana es similar a la de Marx con Hegel: poner de cabeza el registro de la inmanencia de la distribución pluralista de la moral para así dotar de sustancia moral a un nuevo principio vertical[3]. Estructura romana. No se busca una mera “conquista del estado” como en la hegemonización de la política, sino la inoculación desde el aparato administrativo y sus funciones de delegación. Como me dijo el propio Adrian Vermeule en un reciente evento sobre “iliberalismo”: el constitucionalismo del bien-común es un “nuevo principio civilizatorio” al interior de diseño existente del derecho norteamericano. Pero este nuevo principio civilizatorio del derecho necesita de un suplemento extrajurídico: un fundamento moral que combata la teología apofática del Liberalismo. El problema es que el goetheano Nihil contra deum, nisi deus ipse resiste a la instrumentalización, ya que su naturaleza es mítica. Aquí vemos que ambas estrategias civilizatorias buscan formalizar el afuera de sí: en el caso el caso de la hegemonía se persigue la compensación de un principio de legitimidad; en el caso del derecho, la legitimidad solo es posible como compromiso moral ingénito. Podemos decir, entonces, que los nuevos principios civilizatorios que buscan la renovación del presente se nutren de una tecnificación de la moral cuya finalidad es la producción de orden. La política ha quedado evacuada, mientras que la civilización aparece como el vórtice que administra el mundo desde la moral o la pedagogía hegemónica.
Podemos definir la posthegemonía como el rechazo de estas dos apuestas de organización civilizatoria que buscan erradicar el vacío tras el fin de la legitimidad. Ese vacío es justo lo que debe ser desprogramado continuamente, porque el vacío es la distancia irreductible con el mundo, esto es, el quiasmo entre forma y acontecimiento. En realidad, la hegemonía y el bien-común formalizan absolutamente el mundo, pues buscan volverlo objeto, ya sea en función de demandas “equivalentes” (plano inmanente) o en función de una moral superior (plano trascendente). Pero estar en el mundo, como se ha dicho recientemente: “…es siempre una presa huidiza, una presa que a nadie le está dado no perseguir. El mundo es potencia y horizonte. Es una realidad fantasmática: no se lo puede identificar, objetivar, nos se reducirá a ninguna cosa” [4]. Y este es siempre el fracaso de toda civilización. La posthegemonía se resiste a proponer un fundamento civilizatorio en la medida en que la civilización es el dispositivo por el cual se intenta objetivar el mundo a la producción, haciendo del destino un asunto entregado a la operaciones de la política como gestión.
Desde luego, hablar de producción no implica una economía política de las cosas; sino, más bien, la manera en que las cosas y la existencia se anudan en virtud de la administración de un “mal menor”. A la expansión de creencias, la época le opone la legislación de la mala fe (la devastación de los dioses de los otros). Por lo que la posthegemonía, fuera de la sedimentación civilizatoria apuesta por la optimización del conflicto que yace entre la forma y los acontecimientos de lo real. De ahí que moralizar (bien-común) o centralizar (hegemonía) la distancia irreductible es siempre una forma de mal mayor y una forma defectuosa de la política. Posthegemonía quiere nombrar la latencia de la guerra civil al interior de la forma social, desde donde se pueden confabular legítimamente el mundo de las formas. De la misma manera que el mundo no puede ser encarcelado en una forma; la turbulencia de la política no puede se reducida a la mediación hegemónica.
Decía Carlo Diano al final de un ensayo decisivo que hay civilizaciones en donde la forma prevalece al evento y otras en donde el evento prevalece a la forma” [5]. De alguna manera la crisis epocal de la política a la que aludíamos al comienzo puede ser descifrada como una colisión entre evento y forma, y por lo tanto del principio orgánico de civilización. Pero la génesis de la irreductibilidad entre forma y evento es la zona que no puede ser traducida a la moral o a la subjetividad equivalente. En este sentido, posthegemonía es un paso atrás a las ansiedades del principio civilizatorio, haciéndose eco de la intuición de Jacob Buckhardt, quien sabía que ninguna civilización tiene como necesidad la organización moral o económica [6]. Aquí se abre el problema de la reconstitución de los hábitos. Si decimos que favorecemos la turbulencia del conflicto en lo real es porque concordamos que el “desafío de nuestro tiempo es el de dar a esta visión “fuera de la producción” una formulación política”. Mirar afuera de la ventana.
Posthegemonía es la política de lo real en la medida en que atiende al desbordamiento de las formas de las cosas. En este sentido, posthegemonía busca generar efectos políticos concretos, porque sabe que la disolución de la política (incluso como archipolítica) es un método profiláctico que terminar por auxiliar a la maximización de los principios civilizatorios [7]. O al menos dejarlos intactos. De momento la posthegemonía – pero también el constitucionalismo del bien-común – comparten una postura marginal ante los guardianes del inmovilismo, pero somos consciente de que eso puede cambiar en cualquier momento. No se trata de un cambio hermenéutico de comprensión, sino de la capacidad de establecer una nueva geometría analítica en torno a la experiencia con el mundo. Hay que volver al “square one” que siempre produce tantas confusiones: localizar dónde está la esencia del poder. Aquí solo podemos anotar un mínimo de cinco substituciones posthegemónicas que afectan a la política:
a) Substituir las categorías normativas de la legitimidad y del contrato social por una física del conflicto (violencia primaria contra depredación). En este nuevo diseño, la guerra civil tiene obtiene primacía por encima de la formalización de la producción del orden social.
b) Sustituir la categoría del ciudadano, hoy caída a la antropología del valor y a la jerarquización arbitraria de identificación, por la singularidad irreductible de lo inequivalente. Sólo desde aquí puede emerger otra forma desde la cual podemos entender el sentido de la “libertad”.
c) Substituir la forma moderna de separación de poderes por la optimización de la contingencia de los acontecimientos. En el plano de lo infinito, las formas aparecen como secundarias, aunque necesarias. En el plano de lo finito, el acontecimiento tiene el recorte del encuentro. Dar con límites reemplaza la división del poder público.
d) Substituir la categoría de movimiento por la de ritmo o estilo. Mientras que el movimiento siempre fue el combustible de la conducción proyectual (la tecno-política de los fines); el ritmo es la intromisión de lo invisible en lo visible, de lo informe en la forma, de la deserción en el adentro, del encuentro en la temporalidad.
e) Substituir la “crítica” – de la economía política, de la razón, del derecho, de lo sociedad civil – por una nueva geometría de la destitución de los dispositivos del poder y de los principios civilizatorios. Posthegemonía es un elemento de politización; otro ingrediente en el curso de la descivilización.
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Notas
1. Escribe Reiner Schürmann en Broken Hegemonies (2003): “How could Parmenides, as the thinker of the first normative system, not seek to establish which is the legitimate regime, the democratic or the oligarchic one? One good reason it seems to me is that, with regard to the norm that is the one, these contraries are held together. Similarly, it is for good reason that Hamlet, the hero par excellence whose tragic knowledge paralyzes action, hesitates to become the dispenser of justice toward the illegitimate king.” 642.
5. Carlo Diano. Forma y evento: principios para una interpretación del mundo griego (Machado Libros, 2000).
6. Robert Klein. “Buckhardt’s Civilization of the Renaissance Today”, en Form and Meaning: Essays on the Renaissance and Modern Art (1979), 25-42.
7. Alberto Moreiras. “An Invitation to Social Death: Afropessimism and Posthegemony, Archipolitics and Infrapolitics.”, Tillfällighetsskrivande, August 2020.
*Imagen: Yves Klein. “Monogold Sans Titre” (1952).
La serie a continuación son solamente notas de lectura en preparación para el curso que daremos en unos meses titulado “Rafael Sánchez Ferlosio y la infrapolítica“. La lectura va dirigida en función de dos hipótesis de trabajo: a. Primero, tener una idea integral de la operación “destructiva” de Ferlosio; operación que abriría, según ha dicho el propio escritor, una entrada a “la esencia de la lengua pertenece al ser profana” (Pecios, p.12). Ferlosio pertenece – junto a una serie de escritores, como Simone Weil, Cristina Campo, Yan Thomas, Giorgio Agamben, o María Zambrano – a una modalidad que busca cuestionar el suelo sagrado (sacer) de los dispositivos del humanismo. b. Segundo, me interesa ver lo que Sánchez Ferlosio tiene que decir sobre la optimización del conflicto contra el paradigma de la guerra. Estas dos líneas de lectura buscan explorar lo que pudiéramos llamar el arcano de la obra Sánchez Ferlosio. Para llevar a cabo estas interrogaciones, utilizaremos solo dos fuentes bibliográficas: los ensayos reunidos en cuatro volúmenes (ed. Ignacio Echevarria, Debolsillo, 2018), y la biografía El incognito Rafael Sánchez Ferlosio: apuntes para una biografía (Ardora Ediciones, 2017), de J. Benito Fernández. Una de las metas de esta investigación es poder llegar a decir algo sistemático sobre la crítica de los fundamentos teológicos-políticos de Sánchez Ferlosio. Sólo así pudiéramos despejar en él la órbita infrapolítica.
En esta primera parte quiero detenerme en el ensayo de 1996-1999 titulado “El Castellano y Constitución” (p.397-443). Interesa por al menos dos razones: como comentario a la escritura de las constituciones, y como análisis del aparato lingüístico. El punto de partida, para Ferlosio, es una máxima constitucional: “El castellano es la lengua española oficial del Estado. Todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla“.
Es curioso que Ferlosio no diga nada de los dos polos que cierran la máxima, y cuyo peso conceptual no se le escapa a nadie: deber y uso. Veremos si en textos posteriores Ferlosio pondrá atención en la noción kantiana de “deber” que tanta influencia ha ejercido en el derecho moderno y en la subjetividad hispánica (Opus Dei). Ferlosio prefiere aislar estos términos para enfocarse en la esencia “modal” de la expresión, y de la estructura del presente indicativo (p.399). Las constituciones tiene mucho de presente del indicativo, pero también de la forma modal. Esto hace que se establezca una especie de “efecto de noticia”, que la vuelve siempre actual (p.400).
Dice Ferlosio: “Así pues, el que informa a otro del contenido de una ley usa el presente, porque da noticia de algo que, por decirlo con la lúgubre formula inmemorialmente acunad para el destino, ya “esta escrito”. Con esta misma fórmula “está escrito”, se remitían los judíos a la Torá, a la Ley, cuyos libros no, ciertamente, por casualidad tomaron precisamente el nombre de Escrituras” (p.400-401).
Ferlosio detecta uno de los misterios del derecho en Occidente: la ley tiene que estar escrita. No hay derecho sin escritura. La escritura misma en la constitución es “escritura escribiente” (p.401). (Nikolas Bowie tiene un artículo muy interesante sobre este problema como la arcana del constitucionalismo norteamericano: “Why the Constitution Was Written Down”, Stan.L.Rev, 2019). Pensar aquí en Yan Thomas: la escritura funciona como uno de las operaciones de la artificialidad del derecho. Esta es una de las herencias fuertes de la romanitas. Lo importante, nos dice Ferlosio, es que el presente indicativo de la escritura constitucional no es un “valor veritativo”, sino imperativo: “La ley es un mandato obligante; su enunciado no puede ser más verdadero o falso de cuanto puede serlo una frase en el modo llamado “imperativo” (p.401).
¿Qué es un mandato? Es la pregunta que sobresale en estas páginas de Ferlosio. El mandato traspasa el límite de lo verídico, y puede prescindir de ella, puesto que su interés es producir una orden que a su vez ordene. Esta es la esencia del sacramento (p.402). El mandato es principio y orden, pero más importante, dice Ferlosio, es que produce un sentido de “futuro”, ya que la afirmación del sujeto y predicado ya esta dada. Piénsese en este mandato: “Pondrás la mesa todos los días” (p.406). La futuridad no es una cosa de mera temporalidad abstracta, sino de la construcción de hábitos y normas efectivas. El derecho es la coherencia de la normalización.
Dice Ferlosio: “La noción de norma, no acepta en modo alguno cubrir una orden ocasional como la que se dan “imperativo”, de tal manera que puede servir como piedra de toque para distinguir entre las funciones del modo “imperativo” y las del “futuro” (p.407). Lo decisivo aquí: el indicativo de la ley produce “vigencia” (p.408). O también pudiéramos decir, eficacia. Por eso, la ley no puede ser más que el futuro, nunca el presente (p.409). En realidad esto es importante, puesto que si pensamos en las discusiones sobre el “originalismo” en el constitucionalismo norteamericano, el debate pareciera ser una operación de fidelidad en el origen, pero no es tal. La verdadera operación es instrumentalizar el principio para tener acceso directo al futuro y atrapar al destino. Ferlosio cita una frase de Benjamin que va directo al problema: “El juez puede ver el destino donde quiere; en cada pena debe infligir ciegamente el destino” (p.410). Pero como decía Carl Schmitt (Hamlet o Hecuba): ningún destino inventado es un destino. Y este es el problema.
Este también es el problema de la lengua. El castellano se ha vuelto ley escrita y por lo tanto un dispositivo de la hegemonía imperial, perdiendo radicalmente su destino material y profano. Termino con este momento al final del ensayo. Escribe Ferlosio sobre el “castellano”: “…España no significa la unidad e integridad – o “de destino” – sino sencillamente la amistad entre sus reinos o, en lenguaje de la Iglesia, la “paz y concordia entre los príncipes cristianos” (p.437). La operación moderna por la cual la guerra civil es suprimida y desplazada, a cambio del miedo (Hobbes) y la auctoritas tiene un secreto importante en la operación de la lengua como forma del imperativo. Un imperativo que está ya siempre caído al imperii del futuro.
Infrapolitical Reflections 