Uno de los problemas fundamentales del principialismo – tal vez “el problema” fundamental que subsume a otros – radica en la ardua tarea por justificar la legitimidad de una fuente superior de la supremacía del ius. Esta justificación debe hacerse tanto contra la tesis de un principio compensatorio, en el umbral del derecho positivismo (cuando este toca un límite en casos difíciles), pero también contra la justificación que suministra razones prácticas para el actuar y obedecer, y así generar validez autoritativa. Cuando se apela a una fuente superior y final, en realidad, se quiere establecer un ideal de justificación (desde una postura contra la injusticia), que es, siempre en cada caso, la instancia de una omnipresencia externa. Como vio en su momento Edward Corwin, se trata de establecer, de una vez por todas, quién tiene la última palabra sobre la decisión del derecho, aunque con una salvedad: lo importante es prescindir de la lógica interna de la autoridad, favoreciendo un principio co-extensivo con una fuente superior.

El problema es que la manera de estabilizar externamente una fuente superior es que inmediatamente evacua garantías comunes sobre una ‘zona de construcción’, por decirlo en términos modernos, sobre cuales materiales o cánones constituyen dicha fuente. ¿O acaso no sería la propia fuente superior también objeto de escrutinio o desacuerdo? Por ejemplo, para los defensores de una “Higher Law”, o fuente superior, la respuesta es el derecho romano y su derivas en los cánones de la Iglesia. Por tomar solo un ejemplo paradigmático, algunos han notado la divergencia entre Ulpiano y Pablo de Tarso en cuanto al canon de uno no ser testigo de uno mismo en un proceso penal [2]. La fuente de ‘Ulpiano’, más cercana a la teoría penal moderna, descreía que uno podía constituirse como testigo de su “caso”, mientras que Pablo sugería que un incriminado podía servirse de su testimonio.

Y, como sabemos, Ulpiano y Pablo tenían visiones irreductibles sobre los fines de la ley. Sabemos que el interés de Pablo era disolverla en la justicia mediante la figura de nomos pisteos (Romanos 3:27), mientras que para Ulpiano la ley aspira a la equidad y a otorgar “a cada uno lo que es suyo”, lo que implicaba una connotación que no podía poseer una dimensión “mistérica” sino pública y en acorde con un standard de la ius prudentia [3]. Aunque a prima facie tanto Pablo como Ulpiano son principialistas y defensores de la “Justicia “contra toda norma acotada no hay nada más distante para Pablo que el sentido de la ley como derecho público, ya que su objetivo es la “ley de la fe” y la disolución efectiva del derecho en el umbral de la Justicia. Por decirlo de otra manera, mientras que Ulpiano se interesa por coordinar la iustitia mediante principios y reglas, para Pablo la Justicia disuelve el derecho en la pistis.

En cualquier caso, los casos de Ulpiano y Pablo demuestran paradigmáticamente (no hablo de una exégesis) que incluso una fuente superior no se exime del problema del desacuerdo sobre el suelo del derecho (“grounds of law”), sino que más bien lo exacerba [4]. Al apelar a un principio externo e inmanente en el derecho, la función de una fuente superior en lugar de estabilizar la “integridad interna” y la coordinación, en realidad, agiliza la función el principio deshaciendo el control de la mediación institucional. En realidad, este es el mismo problema de la unificación, mediante un principio escatológico, de la separabilidad que se establece entre ekklesia e imperium, en pro de un providencialismo integral. De forma paradójica, entonces, la apelación e instrumentalización externa de la fuente superior, en realidad, es el motor moral para efectuar resultados ya siempre previstos de antemano. Así, la fuente superior no es otra cosa que la disputa por la optimización de los efectos.

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Notas 

1. Edward Corwin. The Higher Law Background of American Constitutional Law (Liberty Fund, 2008). 21.

2. Bernard H. Stolte. “Did Paul and Ulpian Disagree?”, Mnemosyne, 1984, 152-153.

3. Una observación de Honoré. Ver, Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 84.

4. Ronald Dworkin. Law’s Empire (Harvard U Press, 1986). 113.