imperium

Ulpiano y Pablo: el problema de la fuente superior. por Gerardo Muñoz

Uno de los problemas fundamentales del principialismo – tal vez “el problema” fundamental que subsume a otros – radica en la ardua tarea por justificar la legitimidad de una fuente superior de la supremacía del ius. Esta justificación debe hacerse tanto contra la tesis de un principio compensatorio, en el umbral del derecho positivismo (cuando este toca un límite en casos difíciles), pero también contra la justificación que suministra razones prácticas para el actuar y obedecer, y así generar validez autoritativa. Cuando se apela a una fuente superior y final, en realidad, se quiere establecer un ideal de justificación (desde una postura contra la injusticia), que es, siempre en cada caso, la instancia de una omnipresencia externa. Como vio en su momento Edward Corwin, se trata de establecer, de una vez por todas, quién tiene la última palabra sobre la decisión del derecho, aunque con una salvedad: lo importante es prescindir de la lógica interna de la autoridad, favoreciendo un principio co-extensivo con una fuente superior.

El problema es que la manera de estabilizar externamente una fuente superior es que inmediatamente evacua garantías comunes sobre una ‘zona de construcción’, por decirlo en términos modernos, sobre cuales materiales o cánones constituyen dicha fuente. ¿O acaso no sería la propia fuente superior también objeto de escrutinio o desacuerdo? Por ejemplo, para los defensores de una “Higher Law”, o fuente superior, la respuesta es el derecho romano y su derivas en los cánones de la Iglesia. Por tomar solo un ejemplo paradigmático, algunos han notado la divergencia entre Ulpiano y Pablo de Tarso en cuanto al canon de uno no ser testigo de uno mismo en un proceso penal [2]. La fuente de ‘Ulpiano’, más cercana a la teoría penal moderna, descreía que uno podía constituirse como testigo de su “caso”, mientras que Pablo sugería que un incriminado podía servirse de su testimonio.

Y, como sabemos, Ulpiano y Pablo tenían visiones irreductibles sobre los fines de la ley. Sabemos que el interés de Pablo era disolverla en la justicia mediante la figura de nomos pisteos (Romanos 3:27), mientras que para Ulpiano la ley aspira a la equidad y a otorgar “a cada uno lo que es suyo”, lo que implicaba una connotación que no podía poseer una dimensión “mistérica” sino pública y en acorde con un standard de la ius prudentia [3]. Aunque a prima facie tanto Pablo como Ulpiano son principialistas y defensores de la “Justicia “contra toda norma acotada no hay nada más distante para Pablo que el sentido de la ley como derecho público, ya que su objetivo es la “ley de la fe” y la disolución efectiva del derecho en el umbral de la Justicia. Por decirlo de otra manera, mientras que Ulpiano se interesa por coordinar la iustitia mediante principios y reglas, para Pablo la Justicia disuelve el derecho en la pistis.

En cualquier caso, los casos de Ulpiano y Pablo demuestran paradigmáticamente (no hablo de una exégesis) que incluso una fuente superior no se exime del problema del desacuerdo sobre el suelo del derecho (“grounds of law”), sino que más bien lo exacerba [4]. Al apelar a un principio externo e inmanente en el derecho, la función de una fuente superior en lugar de estabilizar la “integridad interna” y la coordinación, en realidad, agiliza la función el principio deshaciendo el control de la mediación institucional. En realidad, este es el mismo problema de la unificación, mediante un principio escatológico, de la separabilidad que se establece entre ekklesia e imperium, en pro de un providencialismo integral. De forma paradójica, entonces, la apelación e instrumentalización externa de la fuente superior, en realidad, es el motor moral para efectuar resultados ya siempre previstos de antemano. Así, la fuente superior no es otra cosa que la disputa por la optimización de los efectos.

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Notas 

1. Edward Corwin. The Higher Law Background of American Constitutional Law (Liberty Fund, 2008). 21.

2. Bernard H. Stolte. “Did Paul and Ulpian Disagree?”, Mnemosyne, 1984, 152-153.

3. Una observación de Honoré. Ver, Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 84.

4. Ronald Dworkin. Law’s Empire (Harvard U Press, 1986). 113.

El pretor romano y el ius honorarium. por Gerardo Muñoz

¿Por qué emerge la restitución de la figura romana del “pretor” en el pensamiento jurídico contemporáneo tras la crisis del positivismo? Como ya hemos visto desde el Glossarium, Carl Schmitt consideraba con bastante estupor la figura del pretor romano al estilo de Pilato ante Jesús en Judea. Creo que es obvio que el pretor, dada su operatividad dentro de la concepción del derecho (ius), se diferencia drásticamente de la manera en que el iusnaturalismo concibió su tipología de bienes públicos como principios de fondo con respecto a un reinforcement de las normas positivas (lex). A diferencia del iusnaturalismo formal, el pretor pone el énfasis en una mediación regulatoria; esto es, en una fuente dogmática en la que no hay diferenciación alguna entre la esfera religiosa y la esfera pública, ya que ahora aparece suturada en la extensión misma del ejercicio del código.

Veamos como se crea el nexo entre una categoría como ‘bien común’ con una figura burocrática del derecho romano. En un artículo programático sobre la figura de pretor, y que no ha pasado por desapercibido, el sacerdote y filósofo del derecho Longchamps de Bérier argumenta que el pretor fue el gran garante del “bien común” mediante la eficacia de la utilitas como práctica administrativa concreta. Longchamps de Bérier nos recuerda que el pretor no es una figura pasiva de ponderación adjudicativa, sino que provenía de las filas militares. Así, su imperium estaba dotado de auspicia, la cual le permitía comandar edictos y decretos en correspondencia con la misión de sus deberes [1]. De manera que, si la misión del pretor romano consistía en la promoción del “bien común”, no era precisamente en función de principios y reglas tal y como lo entendemos en la época moderna, sino más bien como performances de “officium” que “no se define como administración de una iuristictio, sino más bien como necesidades políticas y militares que pudieran emerger en la expansión del imperio romano” [2]. Esto implica, desde luego, una flexibilidad siempre conveniente que tenía al dogma como marca de cierta forma de lo que podemos llamar arbitrariedad (desconozco si algo así existía en el derecho romano).

Cabe preguntar, entonces: si la figura del pretor se define como mediador para alcanzar la finalidad del “bien común”, ¿en qué consiste esta praxis que no se vincula ni a un principio, ni una regla, ni un tipo ideal, ni tampoco a un “proceso jurídico”? El mismo Longchamps de Bérier nos da la respuesta hacia el final de su ensayo: “el pretor es mejor entendido [hoy] como una función regulatoria” [3]. La función regulatoria implica una condición previa al “bien común”, como quiera que esta se defina. De ahí que esta praxis haya sido definida en el derecho romano como ius honorarium que, a diferencia del derecho civil normativo, implica un cuerpo estatuario flexible y continuamente abierto [4]. Esto es lo central. Y si el pretor se ocupa de una función “regulatoria” era precisamente porque podía ofrecer la mediación entre lo que no está escrito en el código y lo que emerge como necesidad del orden social. En este esquema, la función del “bien común” era secundaria, y ciertamente hoy reaparece como un “velo” (o pieza suelta, como hemos notado en otra parte) para ocultar su nexo operativo: el ius honorarium. Ciertamente lo “honorarium” proviene del “honos” (oficio), cuya atea real era “honrar” la dimensión interpretativa de los pretores. Esto explica – y arroja una nueva luz, en mi opinión – porqué Ulpiano habría dicho que los “juristas merecen ser llamados sacerdotes”, con el matiz de que el jurista en este contexto define la función concreta del ius honorarium del pretor.

Obviamente la autoridad del “ius honorarium” que autorizaba al pretor no era lo que entendieron los modernos como autoridad de separación entre moral y el norma jurídica; al contrario, como argumentó con lucidez Ronald Syme sobre el legalismo del Ulpiano, el ascenso de esta nueva clase burocrática militar unía el derecho con dogma, la esfera de la ley con la esfera de la religión, generando una verdadera “obsesión con las palabras con el único deseo de dominar” [5]. El pretor, entonces, más que un juez o un abogado, era una figura cuya necesidad última era la de una “emulación continua” (en el código). En efecto, el ius honorarium no era preminentemente una forma o un diseño institucional, sino la práctica escritural de una dogmática abierta. No debe sorprender – pero sí resulta muy llamativo – que justamente Marciano definiera el “derecho pretoriano como la voz viva del derecho civil”. Esa voz viva se escucha hoy bajo el ecualizador del “bonum comune”, tal vez porque ha olvidado (o le conviene olvidar) la procedencia de su verdadera y única naturaleza: el ius honorarium.

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Notas

1. Franciszek Longchamps de Bérier. “The praetor as a promoter of bonum commune”, Legal Roots: The International Journal of Roman Law, 2014, 219.

2. Ibíd., 225.

3. Ibíd., 229.

4. Oliver M. Brupbacher. “A King of Judges? An Essay in Reconstruction of Tasks and Functions of the Republican Praetor as Jurisdictional Authority”, Ancilla Iuris, 2006, 150.

5. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409.

¿Qué pasaría si dejáramos de obedecer órdenes? Sobre El estandarte de Lernet-Holenia. por Gerardo Muñoz

La gran novela El estandarte (1934) de Alexander Lernet-Holenia trabaja con una tesis extremadamente sencilla, pero de enormes consecuencias políticas: ¿qué pasaría si se dejáramos de obedecer órdenes? Ciertamente, El estandarte tiene lugar en un interregnum, hacia el final del imperio Austrohúngaro y la disolución de la clase militar aristocrática. A lo largo de su desarrollo El estandarte recoge, sin muchas pretensiones, el anacronismo entre forma y acontecimiento, entre los hábitos de una sociedad terminada y la textura de un mundo cuya temporalidad muta hacia otra cosa. El sentido de lo visible y lo invisible pierde su estructura compensatoria. De ahí surge todo un malestar del cual la política y la economía serían solamente síntomas secundarios. Leemos muy temprano en la novela una nítida definición de esta crisis epocal: “Lo visible permanecía igual, pero lo invisible era distinto; en el interior de las gentes el mundo cambiaba, se disolvía, se hundía; cada uno lo sentía, aun no siendo más que un campesino polaco que nunca había visto nada del mundo, o si lo había visto no lo había observado. Era un fin del mundo.” (114). Así, la crisis de una época se verifica en la cesura asincrónica con el afuera. Estar de espaldas a él supone el ascenso de capacidad mimética de las formas ante la sublimación de la desconfianza. La absolutización de la descreencia implica dos cosas: descreer en la región de lo invisible, así como de las legitimidades en las cuales hemos sido arrojados para mitigar nuestros conflictos. 

Lernet-Holenia plasma esta crisis en un episodio que es también el trasfondo de la novela: batallones completos de tropas del imperio Austrohúngaro ya no obedecen órdenes de los generales y capitanes de los regimientos. Herbert Menis, personaje central de la novela, es incapaz de comprender este desbalance metafísico hasta mediados del relato. ¿Cómo puede ser que batallones enteros desobedezcan la orden de un capitán? Lernet-Holenia muestra que la crisis imperial tiene lugar cuando una orden ya no dice nada; en el momento en el que carece de autoridad; y cuando la existencia llega a reconocerse en la desnudez que supone vivir en el fin de una hegemonía. Emile Benveniste nos recuerda que la “hegemonía” (hēgéomai) guarda el viejo sentido de un mando supremo, ya sea un individuo o de una nación, que luego pasará a ser más o menos sinónima de la noción romana de imperium [1]. De ahí que podamos decir que cuando las órdenes ya no transmiten auctoritas, aparecen como demandas vacías, entregadas al dominio de una fuerza oscura. Pura expresión de voluntad de poder. Este es el núcleo fuerte de El estandarte: una vez que el imperium ha perdido su legitimidad, crecen las demandas de hegemonía. Traduciéndolo al presente diríamos que el incremento de la policía es proporcional a la carencia de legitimidad de organizar lo social. El intento hegemónico radica siempre en lo mismo: ficcionalizar la “unidad” desde la multiplicación de los archēn. En otras palabras, las órdenes apelan a la hegemonía ante la desficcionalización que produce el incumplimiento de una orden. Lernet-Holenia escribe en una insuperable estampa de este suceso de desficcionalización del ejercito imperial que ya no se atiene a las órdenes:

“Era como si los cascos y uniformes, las distinciones de los suboficiales y las águilas imperiales de las escarapelas se desprendieran de la gente, como si se desvanecieran caballos y sillas y no quedaran mas que nos cientos de desnudos campesinos polacos, rumanos o ucranianos que no veían el sentido de llevar, bajo el centro de una nación alemana, la responsabilidad del destino del mundo” (179). 

La hegemonía busca establecer una fantasía objetiva ante la caída de la autoridad imperial. Pero sabemos que desde Grecia el problema siempre ha sido el mismo: el archē no es un basileus supremo, sino la efectividad de una mediación y delegación que encierra a la individuación [2]. La hegemonía gobierna sobre lo irreductible. Destituir una orden implica literalmente detener el mundo, puesto que ya no hay fe en la simbolización ordenada. En reiteradas veces Lernet-Holenia nos dice cómo las miradas de los soldados persiguen la nada. Ya no hay un trazo de horizonte, hay solo abismo. Toda la simbología pierde su eficacia de transmisión de jerarquía. Por eso el gran símbolo de la novela – el estandarte que llevan los oficiales al frente de un batallón – pasa a ser un emblema que irradiaba gloria a un pedazo de tela insignificante, o como escribe Lernet-Holenia, un mero “atado de ropa mojada” (199). La desficcionalización es absoluta: ni el actuar ni sus símbolos (su representación) quedan a salvo. En efecto, el estandarte es una bisagra entre el mundo que se escapa y aquel que ha acontecido en la historia.

En manos de Menis, el estandarte pierde la eficacia gloriosa del orden para convertirse en un símbolo de un juramento existencial y secreto ante la inhumanidad de los muertos. Es decir, lo que en su momento representaba valores imperiales (gloria, Dios, rey, imperio) es reducido a un paño que solamente puede acompañar una fe singular que excede a la visibilidad del humano. El estandarte, con su águila y bordado carmesí relumbrante, se vuelve condición de verdad y resto de un mudo que ha acontecido en la historia. El estandarte ya no “exige” hegemonía ni es compensación ante el abismo; es insignia de lo que resta del otro lado de la vida. Desde luego, para Menis el estandarte es símbolo de los muertos, un comodín que condensa el mito de una posible transfiguración de la vida. 

Esto se confirma al final de la novela, pues Menis no se opone a arrojar a las llamas el flamante estandarte. ¿Cómo no hacerlo? No hacerlo es fetichizar el espacio de la ruina, y por extensión, domesticar a los muertos reduciéndolos a la estampa del mito. Aquí se define la primacía de la vida contra el reverso de lo mítico. La lucidez de Lernet-Holena llega con intensidad hasta la última página de El estandarte: la quema de las banderas es la antesala del recomienzo de la vida. “No me dejes solo” le dice Menis a su amada Resa, un personaje que llegamos a entender solo en las últimas líneas del libro (331). Una vez que la desobediencia de las órdenes ha iniciado un proceso de desficcionalización de la autoridad y el fin del mundo ha sido interrumpido entre sus formas y eventos, lo que resta es una existencia que se arropa con dos formas de lo invisible: la belleza y el amor. Más allá de la memoria y sus espectros, Lernet-Holenia pareciera insistir en la apariencia como posibilidad de recomienzo de la vida fuera de la vida (con sus valores, insignias, y mitologías) después del fin del mundo. 

Ahora el destino de una vida es irreducible a la política o al maniqueísmo de la hegemonía como “mal menor”. Toda la persecución por las catacumbas de Konak es una odisea por un submundo que contiene las ruinas de la hegemonía o del imperium. Y todo eso debe dejarse atrás. Lernet-Holenia pareciera incluso ir más lejos: todo eso debe quemarse. Si la hegemonía es siempre, en cada caso, una objetivación de nuestra relación con el mundo; su ruina apertura a un afuera donde acontece la vida. El estandarte también nos confirma otra cosa: no es cierto que la ontologización de la carne tenga la última palabra en la espera del fin, ya que el encuentro es posibilidad de transfiguración de lo invivido; un consuelo ante las descargas metafísicas de la historia. De la misma manera que no hay destino en un mundo reducido a la ficcionalización de la hegemonía; no hay posibilidad de una vida verdadera sin la experiencia de un encuentro. La amistad es la ceniza tras el fin de la hegemonía que se resiste a la alienación como secreto individualizado. Aunque para llegar a ello se necesita de una fuga órfica, lo cual implica dotar de formas adecuadas a lo que ya siempre hemos encontrado. 

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Notas

Emile Benveniste. Dictionary of Indo-European Concepts and Society (Hau Books, 2016). xi.

Jean-Pierre Vernant. The Origins of Greek Thought (Cornell University Press, 1984). 43.