Ulpiano y Pablo: el problema de la fuente superior. por Gerardo Muñoz

Uno de los problemas fundamentales del principialismo – tal vez “el problema” fundamental que subsume a otros – radica en la ardua tarea por justificar la legitimidad de una fuente superior de la supremacía del ius. Esta justificación debe hacerse tanto contra la tesis de un principio compensatorio, en el umbral del derecho positivismo (cuando este toca un límite en casos difíciles), pero también contra la justificación que suministra razones prácticas para el actuar y obedecer, y así generar validez autoritativa. Cuando se apela a una fuente superior y final, en realidad, se quiere establecer un ideal de justificación (desde una postura contra la injusticia), que es, siempre en cada caso, la instancia de una omnipresencia externa. Como vio en su momento Edward Corwin, se trata de establecer, de una vez por todas, quién tiene la última palabra sobre la decisión del derecho, aunque con una salvedad: lo importante es prescindir de la lógica interna de la autoridad, favoreciendo un principio co-extensivo con una fuente superior.

El problema es que la manera de estabilizar externamente una fuente superior es que inmediatamente evacua garantías comunes sobre una ‘zona de construcción’, por decirlo en términos modernos, sobre cuales materiales o cánones constituyen dicha fuente. ¿O acaso no sería la propia fuente superior también objeto de escrutinio o desacuerdo? Por ejemplo, para los defensores de una “Higher Law”, o fuente superior, la respuesta es el derecho romano y su derivas en los cánones de la Iglesia. Por tomar solo un ejemplo paradigmático, algunos han notado la divergencia entre Ulpiano y Pablo de Tarso en cuanto al canon de uno no ser testigo de uno mismo en un proceso penal [2]. La fuente de ‘Ulpiano’, más cercana a la teoría penal moderna, descreía que uno podía constituirse como testigo de su “caso”, mientras que Pablo sugería que un incriminado podía servirse de su testimonio.

Y, como sabemos, Ulpiano y Pablo tenían visiones irreductibles sobre los fines de la ley. Sabemos que el interés de Pablo era disolverla en la justicia mediante la figura de nomos pisteos (Romanos 3:27), mientras que para Ulpiano la ley aspira a la equidad y a otorgar “a cada uno lo que es suyo”, lo que implicaba una connotación que no podía poseer una dimensión “mistérica” sino pública y en acorde con un standard de la ius prudentia [3]. Aunque a prima facie tanto Pablo como Ulpiano son principialistas y defensores de la “Justicia “contra toda norma acotada no hay nada más distante para Pablo que el sentido de la ley como derecho público, ya que su objetivo es la “ley de la fe” y la disolución efectiva del derecho en el umbral de la Justicia. Por decirlo de otra manera, mientras que Ulpiano se interesa por coordinar la iustitia mediante principios y reglas, para Pablo la Justicia disuelve el derecho en la pistis.

En cualquier caso, los casos de Ulpiano y Pablo demuestran paradigmáticamente (no hablo de una exégesis) que incluso una fuente superior no se exime del problema del desacuerdo sobre el suelo del derecho (“grounds of law”), sino que más bien lo exacerba [4]. Al apelar a un principio externo e inmanente en el derecho, la función de una fuente superior en lugar de estabilizar la “integridad interna” y la coordinación, en realidad, agiliza la función el principio deshaciendo el control de la mediación institucional. En realidad, este es el mismo problema de la unificación, mediante un principio escatológico, de la separabilidad que se establece entre ekklesia e imperium, en pro de un providencialismo integral. De forma paradójica, entonces, la apelación e instrumentalización externa de la fuente superior, en realidad, es el motor moral para efectuar resultados ya siempre previstos de antemano. Así, la fuente superior no es otra cosa que la disputa por la optimización de los efectos.

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Notas 

1. Edward Corwin. The Higher Law Background of American Constitutional Law (Liberty Fund, 2008). 21.

2. Bernard H. Stolte. “Did Paul and Ulpian Disagree?”, Mnemosyne, 1984, 152-153.

3. Una observación de Honoré. Ver, Tony Honoré. Ulpian: Pioneer of Human Rights (Oxford U Press, 2002). 84.

4. Ronald Dworkin. Law’s Empire (Harvard U Press, 1986). 113.

Principio de deferencia y emergencia. por Gerardo Muñoz

El auge del derecho administrativo tiene en el centro un núcleo jurídico central, sin lugar a duda el más importante: el principio de deferencia. Este principio lo hemos explicado en otra parte, por eso aquí tan solo quiero anotar un elemento que se puso en discusión en la tercera sesión del Foro Euroamericano en el que tratamos el derecho administrativo, la institucionalidad, y algunos de los hilos de la interpretación de la filosofía del derecho. En un momento de la conversación, el profesor José Luís Villacañas relacionó la cuestión de la práctica deferencial a su uso en una situación de “terror”, o “tortura”; escenario hipotético que a veces figura como límite en los debates jurídicos. La relación entre deferencia y terror, sin embargo, apunta directamente a la relación entre este principio y emergencia, ya que en la emergencia supuestamente debemos suspender las normas. Y aunque no se aludió a este hecho, es importante recordar que el mismo Adrian Vermeule junto con Eric Posner firmaron hace algunos años el libro titulado Terror on the balance: security, liberty, and the courts (Oxford University Press, 2006) en el que explicitamente conectaban el principio de deferencia y la “ponderación” en torno a la tortura y las formas de “interrogación” para tiempos de “emergencia” (hablamos de los años posteriores a la Invasion de Irak, el memoradum firmado por John Yoo de la OLC, y la llamada War on terror). Me permito citar un fragmento programático de la introducción del libro de Vermeule & Posner donde esto aparece de manera nítida:

“The difference thesis does not hold that courts and legislators have no role at all. The view is that courts and legislators should be more deferential than they are during normal times; how much more deferential is always a hard question and depends on the scale and type of emergency. […]. In our view, the historical baseline of great deference during emergencies is also the right level of deference. Therefore, deference to the government should increase during emergencies.” [1]

Aunque ciertamente habría mucho que desglosar, a mi me interesa poner el énfasis en lo último: el principio de deferencia “incrementa” durante las emergencias. Desde luego, la pregunta central es: ¿Y cuándo estamos en una “emergencia”? ¿Y quién la decide? Aludir a la “emergencia” nos lleva directamente al pensamiento de Carl Schmitt. Aunque Schmitt entendía la “emergencia” dentro de un sistema institucional “concreto” y positivo, la novedad del sentido de emergencia yuxtapuesta al principio de deferencia, es que ya no hay una mera “decisión” política acotada a un tiempo, sino una administración a partir de una justificación de principios genéricos (ius). En este sentido, la emergencia ya no es una excepción regulada, sino una forma integral al principialismo discreacional que se habilita gracias a la deferencia.

De manera que ya no se trata de “decidir” qué es el estado de excepción, sino orientar la excepcionalidad mediante la deferencia. De ahí que esta unidad jurídica es común al “sistema constitucional” de Vermeule, en el que la estructura justificatoria y discrecional principialista asume la orientación misma del gobierno. Por esta razón es que en Common Good Constitutionalism (2022) se nos dice de manera explícita que el principio de subsidiariedad es siempre “excepción” que orienta, como no puede se de otra manera, la supremacía del principialismo moral (ius). También aquí vemos una extrapolación del marco administrativo ius-interpretativista de Vermeule, puesto que incluso para John Finnis el principio de subsidiariedad es una forma de “gatantizar” las condiciones de “ bienestar”, pero sin aspiración a un común substantivo contra la diferencia. Incluso, llevar a cabo esta aspiración solo podría ser desastroso para el bien-común, tal y como escribía Finnis: “Any attempt, for the sake of the common good, to absorb the individual altogether into common enterprises would thus be disastrous for the common good, however much the common enterprises might prosper” [2].

Más tarde, glosando a Luigi Taparelli, Finnis nos recuerda que el principio de subsidiariedad responde a una manera de equalizar la forma “hipotáctica” (sistema ipotattico di associazione) entre diferentes partes. Esto es muy distinto en Vermeule, para quien la supremecia del ius jurídico entiende la excepcionalidad subsidiaria en un sentido “unitario” y unidireccional del bien común. Mientras que en Finnis la autoridad estatal puede orientar la subsidiaridad en casos excepcionales; para Vermeule, la naturaleza misma del principio de subsidiariedad coincide sin resto con la excepción. Para volver al inicio, la única manera de entender la supuesta “legitimidad” de esta operación pasa por la fuerza que la deferencia ha cobrado en tiempos del ascenso principialista en el derecho.

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Notas 

1. Adrian Vermeule & Eric Posner. Terror on the balance: security, liberty and the courts (Oxford University Press, 2006)5-6.

2. John Finnis. “Subsidiarity’s Roots and History: Some Observations”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, 2016, 133-141.