¿Revival de la tradición legal clásica? Un debate en Fordham University. por Gerardo Muñoz

Hoy tuvo lugar una conversación muy interesante sobre el actual estado de la filosofía del derecho en el contexto norteamericano organizada por la facultad de religión y derecho de Fordham University, a propósito del Common Good Constitutionalism (2022) de Adrian Vermeule, aunque sin la presencia del autor. No deja de sorprender que incluso entre profesores y estudiosos del derecho constitucional norteamericano, el llamado “revival” de la tradición clásica legal de la teoría de Vermeule se tome “at face value”, cuando, en realidad, el naturalismo del “bien común”, como hemos dicho en otro momento, se diferencia sustancialmente del iusnaturalismo moderno. Esto se dijo en la conversación, aunque no se enfatizó lo suficiente.

El énfasis sería el siguiente: bajo el velo del revival de la tradicional del ius commune en realidad lo que se encumbre es una teoría moral del derecho que solo ha podido ascender tras la crisis del positivismo moderno, y gracias al éxito de la ponderación entre principios y normas, tal y como se organiza en el marco de la filosofía jurídica de Robert Alexy (aunque este autor no se mencione en todo el libro, curiosamente). Toda la propuesta del bien común constitucionalista es una manera de “motorizar” (sic) el ius en función de una organización subordinada de las normas positivas (lex). El common good como meta-ius no le dejaría chance alguno al normativismo. En todo caso, el “revival” de la tradición clásica le da “material substantivo” al principialismo jurídico una vez que la frontera entre moral y derecho ha sido eliminada, pero en modo alguno es condición de posibilidad para la organización de una tipología de bienes públicos tal y como aparece la filosofía jurídica de John Finnis.

Ahora bien, lo que le otorga validez práctica al marco de Vermeule es el hecho de que la tendencia de derecho público norteamericano se encuentra en un proceso de abnegación hacia la administración. Y la administración solo se entiende como ponderación de principios discrecionales fuera de las manos de juez Hércules hacia un funcionamiento técnico. Esto confirma la despolitización absoluta. Una despolitización no tanto de la rama judicial, sino más bien de las funciones legislativas. Esto es lo que hace que dota de “realismo” el iusmoralismo de Vermeule para el caso norteamericano, y lo que le distinguiría del miedo de Carl Schmitt hacia la producción de “decretos motorizados que llevan al derecho a una función de planificación de autoridades mediante agencias en un contexto de condiciones invariantes” [1]. La diferencia norteamericana es que ya estamos en la condición administrativa, por lo que ahora lo único que resta es motorizar sus principios hacia una finalidad moral de la “respuesta correcta”. La despolitización administrativa en otros contextos puede resultar en déficits o expansión de todo tipo de riesgos (como puede ser el caso de la legalidad durante el Franquismo, por ejemplo), pero no es así en un contexto cuya operatividad ya define un espacio crecientemente autónomo y discrecional en las instituciones.

De manera que la dimensión “clásica” del bien-común no redefine el sistema institucional ni altera los principios administrativos vigentes, sino que los “guía” mediante el cumplimiento moral de un principialismo activo. De ahí que resulte curioso que, en su reseña del libro, el historiador del derecho natural R.H. Helmholz haya notado de manera explicita que si bien el “revival” del naturalismo tras Núremberg no llegó a generar tracción, la apuesta del bien-común puede conseguirla mediante otras “órdenes de marcha” [2]. De forma muy soterrada, Helmholz admite que este bien-común no es una continuación del iusnaturalismo, sino que “receta” nuevas formas de comando (el administrador es el pretor). Podemos inferir que comandar sobre principios en la administración tiene poco de “revival clásico”; al contrario, es un hijo legitimo del iusmoralismo que ha tenido la valentía de dotarse de un nombre.

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Notas. 

1. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990, 53.

2. R. H. Helmholz. “Marching Orders”, First Things, May 2022: https://www.firstthings.com/article/2022/05/marching-orders

Homo Homini Clericus: el agustianismo de Carl Schmitt. por Gerardo Muñoz

La opinión generalizada de Carl Schmitt como “pensador católico” muchas veces termina siendo una proyección que generaliza una cuestión que merece ser puntual. Desde luego, se piensa con razón que el catolicismo político de Schmitt está descontado, puesto que al final Schmitt había sido acosado con ese epíteto por el diario nacionalsocialista Das Schwarze Korps, escribió el ensayo Catolicismo Romano y Forma Política (1923), y hasta había defendido una teología política católica ante el teólogo alemán más importante del siglo veinte, Erik Peterson. Pero lo cierto es que esto debe ser refinado, puesto que a diferencia de lo que entendemos por “intelectual católico”, Schmitt no buscaba restituir una supremacía de la teología cristiana por encima de la práctica jurídica, política, o institucional, sino más bien atender a la teología como fuente en el debate de la secularización que comenzaba con el “primer proceso moderno” de la revolución francesa. Como se puede ver en Glossarium, Carl Schmitt no tenía la mejor opinión del “sacerdote”, figura central para la autoridad dogmática católica. En una entrada de 1955, Schmitt escribía:

“Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus” [1].

Una denuncia que en su forma denunciaba al sacerdocio como un verdadero “lobo” del hombre, parafraseando a Hobbes. Esto deja claro que Schmitt jamás aceptaría la definición del jurista romano Ulpiano sobre el “jurista como verdadero sacerdote de la ley” como quiere la common law y el bonum comune, hoy en forma secularizada del “juez hércules” en plena posesión de “principios morales” para llegar a un veredicto correcto. El “sacerdocio universal”, por lo tanto, era sine qua non de la tendencia iusmoralista universal que ya se instalaba después de la segunda guerra mundial. Como sabemos, Schmitt asociaba el derecho moderno del cual él era un “representante existencial” como una neutralización absoluta de la autoridad de los teólogos y de los sacerdotes, de ahí que en Ex captivate salus podía citar a Alberico Gentile: «Silente theologi in munere alieno!» El catolicismo político de Schmitt, por lo tanto, no implicaba hacer de jueces nuevos sacerdotes, ni hacer del sacerdote un nuevo juez interpretativista.

Esto explica porqué Schmitt carecía de razones “teológicas” para argumentar su “teología política”, ya que el principio suficiente de los teólogos le parecía una voluntad de parte de arrogantes y “mentirosos à la Peterson que nos han echado en cara que la doctrina de la Trinidad no permite una teología política…” [2]. Si entendemos la disputa Schmitt-Peterson como una polémica no tanto por la “veracidad de principios teológicos”, estamos en mejores condiciones de entender el catolicismo sui generis de Schmitt, para quien el catolicismo no es una moral natural (como lo es para el derecho natural), sino más bien una forma institucional concreta. En un sentido de fondo, Schmitt no estaría en desacuerdo con Peterson sobre la centralidad de San Agustín en la leyenda de la teología política como génesis de la división de poderes. Solo que Schmitt entendía que la “teología politica” recogía la dimensión insondable y contingente al interior de una forma abierta a la conflictividad (stasis). Por lo tanto, la “arrogancia” del teólogo consiste en establecer razones deontológicas absolutas entre dogma y política; mientras que para Schmitt la institucionalidad jurídica, en la medida en que posee una autoridad concreta, debe decidir incluso sobre la naturaleza de dogma porque el derecho es una práctica autónoma. En cualquier caso, aquí vemos que el meta-principio de la “separabilidad” del derecho moderno hace de Schmitt un pensador heredero de Agustín más que un adversario armado con una supuesta “clausura teológica-política”.

No nos debe sorprender, entonces, que el propio Schmitt se reconozca en San Agustín en Glossarium: “Vestrum scelus, meus somnus erit. Este es mi cristianismo. Sal 40.6, San Agustín, De Civitate Dei, XVII” [3]. Schmitt citaba de La Ciudad de Dios: “Lo que es daño para vosotros es sueño para mi”; esto es, justamente porque hay pecado original, no puede existir una arbitrariedad o ejercicio del mal en “nombre de un bien” sin caer en un puro gnosticismo. Esto, por supuesto, es consistente con la enseñanza defendida décadas antes en Catolicismo romano y forma política. Cabría preguntar, entonces: ¿por qué Schmitt, si estaba contra la supremacía del sacerdocio y el dogma católico rescataba la tradición “contrarrevolucionaria” en su Teología Política? ¿No lamentaba el propio De Maistre en su tratado sobre el principio generativo de las constituciones que la autoridad del sacerdote había sido aniquilada por la fuerza revolucionaria del jacobinismo?

Desde luego, pero no era la figura del sacerdocio ni del papado lo que rescata Schmitt de contramodernos como De Maistre, sino más bien lo central era el principio formal de cierre ante la apertura de la revolución moderna cuyo efecto en la legalidad institucional sería letal. En su concepción del sacerdote, De Maistre aparecía invertir la crisis que ya había acontecido en la crisis autorativa moderna mediante la cual la conspiratio de la comunidad cristiana deviene en una conjuratio como criminalización y administración del pecado, como lo estudia Paolo Prodi [4]. Para Schmitt, en cambio, si el arcano teológico puede ofrecer algo – y este es el nervio central de Teología Política II – es la función de una forma política concreta (κατέχον) capaz de frenar la criminalización absoluta del enemigo. (Y claro, por eso Donoso Cortés tampoco conocía un κατέχον, dice repetidamente Schmitt en varios lados). Sin embargo, ¿qué pasa cuando la forma política del positivismo jurídico entra en crisis? Aquí, ya lo advertía Schmitt, cada hombre se convierte en un sacerdote del hombre arrojado a la más feroz batalla de valores para la cual, ciertamente, no hay mediación política.

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Nota 

1. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021), 492.

2. Ibíd., 487

3. Ibíd., 466.

4. Joseph De Maistre. “Essay on the Generative Principle of Political Constitutions and Other Human Institutions”, en Major Works, Vol.1 (Imperium Press, 2021), 116.