La crítica de John Finnis al idealismo jurídico de Alexy por Gerardo Muñoz

En varias ocasiones John Finnis ha dicho que no le gustan las etiquetas jurídicas y que prefiere no usarlas, tal y como que se comprueba en la réplica a la teoría de la dualidad del derecho de Robert Alexy publicada bajo el título “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension” (2014). Tal vez por esta misma razón – esto es, la insuficiencia de las etiquetas – es por lo que Finnis no aluda al ‘interpretativismo’ para dar cuenta de la concordancia entre el “anti-positivismo” inclusivo (la teorización de su iusnaturalismo), y un sentido normativo de coordinación positiva de autoridad institucional. Esta polaridad es lo que la forma “ideal” de Alexy debe ganar para hacerse de una tercera posición. Pero para Finnis no se trata nunca de un “either / or” en la encrucijada entre moral y derecho, sino más bien en establecer justificaciones y obligaciones colaterales que, justamente porque existe la dimensión autoritativa del derecho, puede decirse que promueven un sentido ‘justicia’. El centro de la réplica de Finnis a Alexy cae sobre la llamada fórmula de Radbruch – integrada en la jurisprudencia de las cortes alemanas – en la que una “injusticia extrema” invalida la esencia del derecho siempre en cada caso.

La fórmula de Gustav Radbruch es la piedra de toque de Alexy en varios niveles: i) en primer lugar es lo que logra subordinar la dimensión “real” en el juego concreto de los intereses y del cálculo jurisprudencial)  a la dimensión “ideal” del derecho haciéndole espacio “súper-inclusivo” en un sistema normativo; ii) en segundo lugar, la fórmula le permite a Alexy introducir el llamado “argumento desde la injusticia” en la que los partícipes del sistema son tomados en cuenta en la legitimidad, y iii) en tercer lugar, la última instancia es el super-inclusivismo del propio Alexy el cual le permite marcar una diferencia con respecto al iusnaturalismo de Finnis, todavía subordinada a la dimensión positiva; inclusiva con respecto a la moral en el derecho, pero exclusiva con respecto a la moral siempre contingente de los partícipes. Pero como dice Finnis, el derecho es un sistema de justificaciones de razones que habiliten condiciones para el actuar. Mientras que en Alexy el derecho como “justicia” es un procedimiento conceptual de lo no-legal a lo legal [1]. Esto es, porque hay una perspectiva objetiva de los partícipes de un estado de derecho es que hay podemos hablar de “estado de derecho”. Para Finnis, al contrario, no hay una primacía de la función conceptual, ya que todo razonamiento práctico, incluso al ser guiado por ideales (la justicia, el bien común, o el set de bienes públicos que el mismo Finnis despliega en Natural Law and Natural Rights), necesita de una dimensión “realista” para guiar la coordinación práctica de sus necesidades y por lo tanto de una manera de justificaciones al interior de un sistema de coordinación. 

La crítica de Finnis a la irreductibilidad entre la dimensión ideal y real del derecho de Alexy, no es tanto una negación de esa separación como una defensa iusnaturalista que no puede ignorar la dimensión positivista de una teoría jurídica que se atenga a pretensiones prácticas. De ahí que Finnis ponga de cabeza la separación positivismo y iusnaturalismo, al recordar que el llamado positivismo jurídico siempre ha estado presente a lo largo de la mejor tradición iusnaturalista anterior al positivismo moderno, algo así como lo que Lon Fuller dictaminó como una moral interna al derecho [2]. Y mientras Finnis defiende una serie de obligaciones acotada a un sistema positivo; Alexy opta por entender la obligación como la única opción “correcta” para todo propósito práctico [3].

¿Pero es así en cada caso para la práctica jurisprudencial? ¿Esto es, es así así en cada momento en que se decide sobre un estado de cosas? La paradoja es que, si pensamos que Alexy daría una negativa, entonces la prioridad de la forma ideal colapsaría ante la real (law as law). O, dicho en otras palabras, la dimensión “ideal” en Alexy es en realidad una dimensión real valorativa, puesto que solicita una necesidad conceptual, en lugar de un principio mediante el que cual se pudieran tramitar la aplicabilidad de la fórmula de Radbruch. Y ese excedente de valores es lo que define al iusmoralismo del iusnaturalismo no-positivo (Finnis), o de las versiones del positivismo inclusivo (Raz, Fuller, etc.) Al final, esto es también lo que argumenta Finnis contra el anti-positivismo absoluto de Alexy: “If there is a mistake, I think it is in Alexy’s “inclusive non-positivism” in so far as it is conceived to be a truth about the nature or essence of law. Two signs: the idea that what is at stake here is a “construction”; and the idea that could weigh by reason such in commensurabilities as “ideal” and “real/factual” dimension” [4]. Y es por esta razón que hablamos de una función realista de la dimensión “ideal” de Alexy, ya que al final la construcción de una filosofía jurídica súper-inclusiva consta de antemano con la primacía idealista sobre los hechos. 

Pero si hay una dimensión realista de la fórmula ideal, ¿entonces cómo podemos garantizar el ejercicio de la exclusividad desde el punto de vista de los participes? Es aquí donde Finnis recuerda que los participes (en el marco del iusnaturalismo) nunca desaparecen, sino que es la misma comunidad que, en virtud del bien común, quiere que se defienda un sistema positivo, así como la validez inter-sistemática de justicia con sentido proporcional y de obligaciones reales, y no meramente dependientes de un ideal o de un compromiso sustantivo sobre la esencia del “bien común”. Como queda claro, para Finnis el “bien común”, a diferencia de su nueva conceptualización “clásica” (o más bien alexiana, ya que lleva la conmensurabilidad entre moral y derecho al límite) de Adrian Vermeule, no es una derivación conceptual de la fórmula de Radbruch ni una instrumentalización directa del ius, sino que cobra sentido mediante la aplicación autoritativa del derecho [5]. Por eso el derecho no puede coincidir en su plenitud con el registro de la teología o de la fuente textual. Y por extensión, tanto el concepto y el principio ideal atentarían contra la integridad misma de lo que entendemos por una filosofía jurídica (legal philosophy).

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Notas 

1. John Finnis. “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”,The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109. 

2. Ibíd., 97.

3. Ibíd., 103.

4. Ibíd., 109.

5. Adrian Vermeule. “The Relationship of Positive Law and Natural Law”, Curso en el Thomistic Institute, Washington DC, 2019: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-1-prof-adrian-vermeule?in=user460553685/sets/wl-3

¿Revival de la tradición legal clásica? Un debate en Fordham University. por Gerardo Muñoz

Hoy tuvo lugar una conversación muy interesante sobre el actual estado de la filosofía del derecho en el contexto norteamericano organizada por la facultad de religión y derecho de Fordham University, a propósito del Common Good Constitutionalism (2022) de Adrian Vermeule, aunque sin la presencia del autor. No deja de sorprender que incluso entre profesores y estudiosos del derecho constitucional norteamericano, el llamado “revival” de la tradición clásica legal de la teoría de Vermeule se tome “at face value”, cuando, en realidad, el naturalismo del “bien común”, como hemos dicho en otro momento, se diferencia sustancialmente del iusnaturalismo moderno. Esto se dijo en la conversación, aunque no se enfatizó lo suficiente.

El énfasis sería el siguiente: bajo el velo del revival de la tradicional del ius commune en realidad lo que se encumbre es una teoría moral del derecho que solo ha podido ascender tras la crisis del positivismo moderno, y gracias al éxito de la ponderación entre principios y normas, tal y como se organiza en el marco de la filosofía jurídica de Robert Alexy (aunque este autor no se mencione en todo el libro, curiosamente). Toda la propuesta del bien común constitucionalista es una manera de “motorizar” (sic) el ius en función de una organización subordinada de las normas positivas (lex). El common good como meta-ius no le dejaría chance alguno al normativismo. En todo caso, el “revival” de la tradición clásica le da “material substantivo” al principialismo jurídico una vez que la frontera entre moral y derecho ha sido eliminada, pero en modo alguno es condición de posibilidad para la organización de una tipología de bienes públicos tal y como aparece la filosofía jurídica de John Finnis.

Ahora bien, lo que le otorga validez práctica al marco de Vermeule es el hecho de que la tendencia de derecho público norteamericano se encuentra en un proceso de abnegación hacia la administración. Y la administración solo se entiende como ponderación de principios discrecionales fuera de las manos de juez Hércules hacia un funcionamiento técnico. Esto confirma la despolitización absoluta. Una despolitización no tanto de la rama judicial, sino más bien de las funciones legislativas. Esto es lo que hace que dota de “realismo” el iusmoralismo de Vermeule para el caso norteamericano, y lo que le distinguiría del miedo de Carl Schmitt hacia la producción de “decretos motorizados que llevan al derecho a una función de planificación de autoridades mediante agencias en un contexto de condiciones invariantes” [1]. La diferencia norteamericana es que ya estamos en la condición administrativa, por lo que ahora lo único que resta es motorizar sus principios hacia una finalidad moral de la “respuesta correcta”. La despolitización administrativa en otros contextos puede resultar en déficits o expansión de todo tipo de riesgos (como puede ser el caso de la legalidad durante el Franquismo, por ejemplo), pero no es así en un contexto cuya operatividad ya define un espacio crecientemente autónomo y discrecional en las instituciones.

De manera que la dimensión “clásica” del bien-común no redefine el sistema institucional ni altera los principios administrativos vigentes, sino que los “guía” mediante el cumplimiento moral de un principialismo activo. De ahí que resulte curioso que, en su reseña del libro, el historiador del derecho natural R.H. Helmholz haya notado de manera explicita que si bien el “revival” del naturalismo tras Núremberg no llegó a generar tracción, la apuesta del bien-común puede conseguirla mediante otras “órdenes de marcha” [2]. De forma muy soterrada, Helmholz admite que este bien-común no es una continuación del iusnaturalismo, sino que “receta” nuevas formas de comando (el administrador es el pretor). Podemos inferir que comandar sobre principios en la administración tiene poco de “revival clásico”; al contrario, es un hijo legitimo del iusmoralismo que ha tenido la valentía de dotarse de un nombre.

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Notas. 

1. Carl Schmitt. “The Plight of European Jurisprudence”, Telos, 83, 1990, 53.

2. R. H. Helmholz. “Marching Orders”, First Things, May 2022: https://www.firstthings.com/article/2022/05/marching-orders

Principio de deferencia y emergencia. por Gerardo Muñoz

El auge del derecho administrativo tiene en el centro un núcleo jurídico central, sin lugar a duda el más importante: el principio de deferencia. Este principio lo hemos explicado en otra parte, por eso aquí tan solo quiero anotar un elemento que se puso en discusión en la tercera sesión del Foro Euroamericano en el que tratamos el derecho administrativo, la institucionalidad, y algunos de los hilos de la interpretación de la filosofía del derecho. En un momento de la conversación, el profesor José Luís Villacañas relacionó la cuestión de la práctica deferencial a su uso en una situación de “terror”, o “tortura”; escenario hipotético que a veces figura como límite en los debates jurídicos. La relación entre deferencia y terror, sin embargo, apunta directamente a la relación entre este principio y emergencia, ya que en la emergencia supuestamente debemos suspender las normas. Y aunque no se aludió a este hecho, es importante recordar que el mismo Adrian Vermeule junto con Eric Posner firmaron hace algunos años el libro titulado Terror on the balance: security, liberty, and the courts (Oxford University Press, 2006) en el que explicitamente conectaban el principio de deferencia y la “ponderación” en torno a la tortura y las formas de “interrogación” para tiempos de “emergencia” (hablamos de los años posteriores a la Invasion de Irak, el memoradum firmado por John Yoo de la OLC, y la llamada War on terror). Me permito citar un fragmento programático de la introducción del libro de Vermeule & Posner donde esto aparece de manera nítida:

“The difference thesis does not hold that courts and legislators have no role at all. The view is that courts and legislators should be more deferential than they are during normal times; how much more deferential is always a hard question and depends on the scale and type of emergency. […]. In our view, the historical baseline of great deference during emergencies is also the right level of deference. Therefore, deference to the government should increase during emergencies.” [1]

Aunque ciertamente habría mucho que desglosar, a mi me interesa poner el énfasis en lo último: el principio de deferencia “incrementa” durante las emergencias. Desde luego, la pregunta central es: ¿Y cuándo estamos en una “emergencia”? ¿Y quién la decide? Aludir a la “emergencia” nos lleva directamente al pensamiento de Carl Schmitt. Aunque Schmitt entendía la “emergencia” dentro de un sistema institucional “concreto” y positivo, la novedad del sentido de emergencia yuxtapuesta al principio de deferencia, es que ya no hay una mera “decisión” política acotada a un tiempo, sino una administración a partir de una justificación de principios genéricos (ius). En este sentido, la emergencia ya no es una excepción regulada, sino una forma integral al principialismo discreacional que se habilita gracias a la deferencia.

De manera que ya no se trata de “decidir” qué es el estado de excepción, sino orientar la excepcionalidad mediante la deferencia. De ahí que esta unidad jurídica es común al “sistema constitucional” de Vermeule, en el que la estructura justificatoria y discrecional principialista asume la orientación misma del gobierno. Por esta razón es que en Common Good Constitutionalism (2022) se nos dice de manera explícita que el principio de subsidiariedad es siempre “excepción” que orienta, como no puede se de otra manera, la supremacía del principialismo moral (ius). También aquí vemos una extrapolación del marco administrativo ius-interpretativista de Vermeule, puesto que incluso para John Finnis el principio de subsidiariedad es una forma de “gatantizar” las condiciones de “ bienestar”, pero sin aspiración a un común sustancial contra la diferencia. Incluso, llevar a cabo esta aspiración solo podría ser desastroso para el bien-común, tal y como escribía Finnis: “Any attempt, for the sake of the common good, to absorb the individual altogether into common enterprises would thus be disastrous for the common good, however much the common enterprises might prosper” [2].

Más tarde, glosando a Luigi Taparelli, Finnis nos recuerda que el principio de subsidiariedad responde a una manera de equalizar la forma “hipotáctica” (sistema ipotattico di associazione) entre diferentes partes. Esto es muy distinto en Vermeule, para quien la supremecia del ius jurídico entiende la excepcionalidad subsidiaria en un sentido “unitario” y unidireccional del bien común. Mientras que en Finnis la autoridad estatal puede orientar la subsidiaridad en casos excepcionales; para Vermeule, la naturaleza misma del principio de subsidiariedad coincide sin resto con la excepción. Para volver al inicio, la única manera de entender la supuesta “legitimidad” de esta operación pasa por la fuerza que la deferencia ha cobrado en tiempos del ascenso principialista en el derecho.

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Notas 

1. Adrian Vermeule & Eric Posner. Terror on the balance: security, liberty and the courts (Oxford University Press, 2006)5-6.

2. John Finnis. “Subsidiarity’s Roots and History: Some Observations”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, 2016, 133-141.

¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista? por Gerardo Muñoz

En una reciente reseña crítica sobre Common Good Constitutionalism (Polity, 2022) de Adrian Vermeule, el historiador James Chappel admite en un momento que “uno de los puntos más importantes del libro de Vermeule es el hecho de que todo sistema de derecho siempre expresa algún tipo de postura moral” [1]. Es un comentario de brocha gorda, pero qué nos permite indagar un poco más en el problema en torno a la relación más acotada entre moral y derecho. Pues, en realidad, lo que afirma Chappel (y que asume como “sentido común”) cobra fuerza solo en la medida en que entendamos que por décadas la crisis del positivismo como fuente de autoridad del derecho ha abdicado a lo que el profesor Juan Antonio García Amado ha llamado iusmoralismo, una forma de amplificación “interpretavista” que se “ajusta” y “justifica” principios generales desde una integridad moral. El auge del interpretativismo ha hecho que la moral y el derecho converjan, lo cual legitima lo que Chappel reconoce como el punto “persuasivo” de la apuesta teórica de Vermeule. En realidad, diríamos que es todo lo contrario: es decir, lo que no parece persuasivo de la teoría del bien común constitucional es que es eminentemente una teoría interpretativista y no necesariamente una teoría iusnaturalista. Veamos un poco mejor este diferendo.

La divergencia entre el “constitucionalismo del bien” y el iusnuralismo explicaría – al menos de momento hasta donde tengo noticias – porqué filósofos del derecho natural como John Finnis o Robert P. George – no se han alineado con esta forma de revolución constitucional. ¿Por qué? En primer lugar, porque el bien común desarrollado por Vermeule favorece la instancia interpretativista por encima de la iusnaturalista, que el trabajo clásico de Finnis intentó aproximar la tradición iusnaturalista con la noción autoritativa del positivismo moderno. En segundo lugar, porque la cuestión de la “moral” en el derecho no es simplemente un enunciado abstracto más, sino que depende de cómo lo “ajustemos” en el diseño de una filosofía jurídica. Esto lo podemos comprobar con claridad en la reseña ensayo que el propio Finnis hiciera de Law’s Empire de Ronald Dworkin cuando aparecía el libro por primera vez [2]. Repasemos brevemente lo que Finnis dice en ella.

Hay al menos tres elementos que son atendibles en el contexto del diferendo entre iusnaturalismo e interpretación: el problema de la interpretación “creativa”, el riesgo de una yuxtaposición entre derecho y ley (ius y lex), y la minimización autoritativa por parte del imperio del derecho. En primer lugar, Finnis cuestiona el hecho de que el principio de interpretación creativa se postule como poesis y factio, en lugar de como guía y praxis, tal y como funciona en el pensamiento de Aristóteles y del mismo Santo Tomas de Aquino. En segundo término, Finnis advierte que Dworkin hace coincidir las normas de la ley con una concepción de principios del derecho, algo que “tanto el positivismo como el derecho natural mantuvieron separadas para poder identificar la ley en manos de jueces y abogados en una comunidad concreta” [3]. Y, en tercer lugar, el cierre de la “conmensurabilidad” entre ius y lex, entre derecho y ley, termina por debilitar gravemente la concepción de la autoridad del derecho para el interpretrativismo. El principialismo genérico del interpretativismo, entonces, termina por desempeñar una función “neutral” con respecto a la autoridad vigente de un sistema concreto de derecho. Finnis define el pensamiento de Dworkin como el de un “liberalismo de justificación política”, y que por lo tanto termina por entregarle “municiones” (weapons) a un relativismo jurídico [4]. Podemos decir que quizás Dworkin podía permitirse un relativismo interpretativista, ¿pero acaso lo puede hacer Vermeule sin traicionar las “lealtades” teológicas de su pensamiento? Esta sigue siendo la contradicción central de la apuesta de un constitucionalismo del bien común, que es más heredero (dada su aceptación realista) de cierta irreversibilidad interpretativa de valores que de una teoría institucional iusnaturalista.

De manera que a diferencia de lo que expresa Chappel en su reseña, Vermeule no tiene mucho que ver con Carl Schmitt – Chappel dice, otra vez con brocha gorda, “que se trata de un jurista de derechos que redefine sus ideas para justificar un régimen autoritario” – puesto que, como sabemos, el autor de Teología Política era más bien crítico de toda conflation entre moral y derecho como principio de justificación, además de que veía en Thomas Hobbes al creador del positivismo moderno que dio fin a la guerra civil. El bien común no podía llevarse al plano de una “justificación” de “integridad” para neutralizar la guerra civil, ya que la fragilidad de su reglamento autoritativo era el único camino que podía promover aquello que se quiere eliminar. Y al final, el problema del constitucionalismo del bien común no es que introduzca la moral en la discusión del derecho (esto es algo contemplado por todas las teorías jurídicas), sino que instrumentalice cierta idealidad iusnaturalista de fondo para fines claramente interpretativos. Esta anfibología entre una apelación de fondo al ius y una “motorización del lex” (Vermeule dixit) no crea forma política ni da espacio para una necesaria inconmensurabilidad.

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Notas 

1. James Chappel. “Inside the Postliberal Mind: A Review of Adrian Vermeule’s Common Good Constitutionalism”, The Bias Magazine, abril de 2022: https://christiansocialism.com/adrian-vermeule-common-good-constitutionalism-postliberalism-authoritarianism-christianity-left-politics/

2. John Finnis. “On Reason and Authority in Law’s Empire, Law and Legal Philosophy, 6, 1987, 357-380.

3. Ibíd., 368.

4. Ibíd., 366.