forma política

Referéndum y separación constitucional. por Gerardo Muñoz

Durante las semanas de cara al referendo del Reino Unido sobre su membresía en la Unión Europea, el gran historiador y teórico político J.G.A Pocock escribió una mínima defensa de la expresión plebiscitaria en una miniserie que publicó en mayo el London Review of Books (dado que es corta, vale citarla en su forma integral):

“Profoundly​ anti-democratic and anti-constitutional, the EU obliges you to leave by the only act it recognizes: the referendum, which can be ignored as a snap decision you didn’t really mean. If you are to go ahead, it must be by your own constitutional machinery: crown, parliament and people; election, debate and statute. This will take time and deliberation, which is the way decisions of any magnitude should be taken. Avoid further referendums and act for yourselves as you know how to act and be.” [1]. 

Dejando a un lado el escepticismo del autor del Barbarism and Religion sobre la EU, lo interesante es la forma en que defiende el plebiscito, como una de las herramientas propias de la “máquina constitucional”, aunque siendo un último resorte. Una vía de escape y recomienzo. El plebiscito es ciertamente una forma “aclamatoria” de todo poder constituyente – así también lo cifró Carl Schmitt en su Volksentscheid und Volksbegehren (1927) – que se propone una última apelación (que es también la primera): el poder constituyente para transformar las condiciones de representación. El referéndum no un principio de primer orden, sino de segundo, puesto que es mediante la expresión de un mínimo directo que busca reordenar formas de primer orden (diseño institucional, composición judicial, garantías y derechos estipulados). En cierto sentido, el referéndum es una mediación directa en separación de toda sutura constitucionalista y promueve revisión de las condiciones hiperbólicas de todo sistema político concreto.

La segunda sugerencia de Pocock se deriva del referéndum es una recomendación: evitar repetirlo para no ser persuadidos de que el cambio de condiciones debe ser sometidas a la “voluntad general” cada vez que un proyecto legislativo entra en vigor. Esta estandarización del referéndum sería fútil, pues volvería a cerrar la puerta de atrás que en algun momento se necesitará ante una crisis de representación política. Son dos las reglas del referéndum: a) reconstrucción de las condiciones y principios internos de la constitución, b) pero siempre y cuando, el principio del referéndum sea externo a uno de los poderes institucionales. El referéndum tiene una dimensión que es, a su vez, ligada al concepto de lo político y a la vez que emana de toda unidad política. Y a diferencia de la votación, el referéndum no existe dentro de los límites de la representación, sino que cuestiona los principios que hace posible y efectivos toda representación.

Parafraseando un dictum de Alfred Loisy – “Cristo vino a declarar el reino, y, sin embargo, lo que vino fue la Iglesia” – pudiéramos decir que el caso chileno (que celebra su referéndum sobre la nueva nueva carta hoy, domingo 4 de septiembre), ya que el “momento de octubre” vino a destituir el orden institucional del país, y, sin embargo, mediante un referéndum ha producido un nuevo orden constitucional renovado. Sabemos que no hay revoluciones infinitas, y que, como solía decir el profesor Jorge Dotti, el problema realmente difícil es una revolución (o de una revuelta) no es abrirla, sino también cerrarla. Aunque si se lee a la luz de la condición de separabilidad del referéndum, también podemos decir que la vía de renovación tendrá mucho qué ver con la relación entre constitucionalidad y régimen de representación a partir de la votación del referéndum. La tarea dificil es siempre el ‘día después’.

Desde mi punto de vista, esto suponone avanzar de la instancia “aclamatoria” del referéndum hacia una separación de un posible nexo constitucional cuya eficacia excluyente imperó en todo el interregnum postdictatorial de la ‘democracia chilena’. En efecto, de asentarse la consolidación de una constitución “mágica” – que absolutice derechos, principios, y reglas de manera irrestricta, donde todo juez pueda “sacar conejos”, al decir de Lora – implica la expansión de los controles judiciales, que a prima facie convierten el referéndum en práctica frequente (al menos en potencia) [2]. El riesgo de un constitucionalismo confeccionado en la fuente de derechos y principios es que, contra sus propias intenciones, puede terminar por indexar la vida política a la imperialidad juristocrática.

En cambio, la separación de toda subsunción del constitucionalismo puede entenderse, tal y como lo ha sugerido Rodrigo Karmy recientemente, como una zona “umbral” [3]. El umbral es una figura topológica muy peculiar, puesto que no se encuentra ni dentro ni fuera, sino que permite una flexibilidad que despeja el concepto de lo político del imperio de los derechos. Esta separabilidad, por lo tanto, toma distancia de las grandes “causas valóricas” (y sí , también de la ilusa promesa de “justicia social”) que en mano de jueces es un arma de doble filo en sus controles discrecionales. La separación de todo constitucionalismo co-extensivo con la política y la esfera de valores – hoy en descrédito, gracias al activismo constitucionalista, el principialismo, y el iusmoralismo – fue defendido por el jurista decimonónico norteamericano James Bradley Thayer con un propósito: hacer que la esfera jurídica solo intervenga con su control judicial ahí donde no exista una “base razonable” en el estatuto o el caso [4]. El minimalismo judicial (ex ius) es la única posibilidad para darle espacio a lo político, sometiéndolo a una “examinación” demótica sin la tiranía de valores.

Todo lo demás es política, legislación, estatuto, debate, institución. La seperación del constitucionalismo supone no ceder a la ilusión de que la liquidación de un “constitucionalismo del miedo” ya por si misma genera inmunidad total a al constitucionalismo de principios. El caso chileno es atendible en la medida en que ya experimentó un constitucionalismo atávico en principios económicos subsidiarios. Ahora está por ver si en este segundo momento ‘constitucional’ se decanta por una acogida al activismo judicial del principialismo jurídico; o si, por el contrario, asume la constitución como “umbral” oxigenando a la inasible imaginación de octubre.

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Notas

1. J.G.A. Pocock. “Where are we now? Responses to the Referendum”, London Review of Books, Vol.38, N.14, 2016: https://www.lrb.co.uk/the-paper/v38/n14/on-brexit/where-are-we-now

2. Pablo de Lora. “Constitucionalismo mágico”, The Objective, mayo de 2020: https://theobjective.com/elsubjetivo/opinion/2022-05-07/constitucionalismo-magico/

3. James Bradley Thayer. “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, Vol.7, N.3, 1893. 129-156.

Carl Schmitt y el derecho natural. por Gerardo Muñoz

Uno de los tantos elementos que salen a relucir en Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021) es la relación crítica de Carl Schmitt en torno al derecho natural y la tradición del iusnaturalismo. Como sabemos, el silencio de Schmitt sobre el derecho natural abarca toda su obra (también los estudios más importantes sobre el jurista), salvo algunos momentos de su tesis de habilitación El valor del estado y el significado del individuo (1914) en la que ofrece un análisis sobre la relación del derecho con el estado. Pero incluso en esa tesina, como argumentan los profesores Samuel Zeitlin & Lars Vinx con buenas razones, el joven Schmitt no se adscribe al iusnaturalismo sino que desarrolla una teoría del derecho (Recht) que termina siendo algo así como una teoría de “derecho natural sin naturalismo” (sic) [1]. En aquel texto, Schmitt admitía que el derecho antecede al estado, pero a su vez el estado es la garantía de una forma autoritativa que puede separar nítidamente moral y derecho. Sobra decir, entonces, que aquí Schmitt está mucho más cerca del positivismo jurídico de lo que convencionalmente se le impugna; un positivismo que no abandonó a lo largo de obra y que puede entenderse como una tercera vía ante el iuspositivismo normativo y el moralismo iusnaturalista. Todo esto es consistente con el “hobbesianismo” de Schmitt, verdadero artífice del positivismo moderno, y padre de la formalización del derecho natural en un principio generador de la fuerza de autoridad.

Glossarium hace posible ver los reparos de Schmitt en torno al derecho natural, al que por los años 48-49 lee bajo la rúbrica de la humanización del derecho internacional y por lo tanto como una “salida falsa” ante la crisis de la jurisprudencia europea. En una primera entrada sobre el tema fechada 6.8.48 leemos: “¿Cómo podría ser si no que el “derecho natural” no encuentro siempre de nuevo apasionados prosélitos? El derecho neutral, es decir docenas de postulados completamente opuestos, un monto de vagas clausulas generales cuyos supuestos conceptos permanecen indefinidos y ofrecen una imagen de ciento distintos rostros con cien distintas narices. ¿No debería ello encontrar el aplauso general?” (235).

Schmitt detecta en el derecho natural la primacía de los principios (ius) cuya ampliación indefinida conducen a la celebración litúrgica (pública) de los fallos de un juez. Esto hoy se ha intensificado con la impronta del iusmoralismo, como le suele llamar Juan Antonio García Amado. Por lo tanto, en la manera en que no se distingue de la moral, puede tomar mil mascaras en el acto jurídico, ya que todo es funcional a su producción justificatoria. De ahí que luego, en la entrada 5.11.48, Schmitt escriba que: “Actualmente, el “derecho natural” es solamente el producto fosforescente por descomposición de un embrollo que dura dos mil años” (257). Aunque se presta a varias interpretaciones, es probable que Schmitt viera en el revival del iusnaturalismo de su momento una compensación por la crisis de la forma jurídica en Occidente, y por lo tanto un intento desesperado por mantenerse a flote a toda costa ante el nuevo ascenso de la guerra civil internacional.

Sin embargo, también leemos en Glossarium otras críticas contra el derecho natural por parte de Schmitt mucho más severas, puesto que combinan el plano formalista con el plano teológico. En efecto, en una de las entradas más interesantes de todo el Glossarium leemos lo siguiente sobre el “proceso” a Jesucristo: “Cristo tuvo la muerte de un marginado sin derechos, la muerte del esclavo. [La crucifixión de Cristo fue un acto hors la loi…Pilato no era juez con respecto a Cristo; él no lo condeno a muerte, solamente lo entrego a la medida administrativa de la crucificaron, Peterson, 21.12.48]. No veo a ningún tenor de una sentencia a muerte en el texto del Evangelio. Pilato no era un juez” (260). En otras palabras, la función jurídica del pretor romano para Schmitt (una figura que hoy se busca “restituir” para los fines de un iusnaturalismo del bien común) correspondía a un magistrado sin legitimidad en el derecho que antecedía a la funcionalización del “enemigo total” de la crisis del positivismo moderno. Para Schmitt la romanitas del pretor se sentía de “tal grandeza” que en realidad podía prescindir de un proceso dentro del derecho público, un hecho que Erik Peterson también le confirmaba (284) [2].

Aquí la lección de Schmitt contra el derecho romano es clara y devastadora: se puede estar a favor de un naturalismo sin forma, pero recordando que esta fue la forma “criminilizante” contra el propio Cristo. De manera que un naturalismo puro corre el riesgo de contradecir sus propias “lealtades” teológicas, si las tiene. O bien, como señala Schmitt unas entradas posteriores (25.4.49), el derecho natural puro, en la medida en que expulsa las formas normativas concretas, potencialmente se declina hacia un absolutismo de la enemistad. Por eso el derecho natural solo podía ser “derecho natural relativo”; esto es, desde la falta inscrita en el pecado original (292). La falta genera forma de diferenciación primaria entre moral y derecho en todo orden político. Por eso para Schmitt no hay que echar mano de “principios generales” ni de sustancia del ius, puesto que el derecho es estrictamente forma, como escribe en un momento crucial en la misma entrada anterior:

“La forma es la esencia del derecho. ¿No es la forma la esencia de todo? ¿Qué, por tanto, significa en el derecho? El es el derecho en sí mismo, su visibilidad, su apariencia, su presencia publica. Lo más forma les la substancia del derecho, mejor aún: su vigencia. EL derecho no tiene ninguna ora sustancia especifica. Solo hay derecho vigente. Eso es lo que se quiere decir con derecho “positivo”. Lo indigente de las ordenes secretas de Hitler era la carencia de forma, visibilidad y presencia pública…” (294). 

Esta afirmación confirma la esencia positivista de Schmitt y su distancia absoluta con respecto del iusnaturalismo. En realidad, Schmitt veía hacia 1949 el derecho natural como una forma de “humanismo”, de esencia moralista y relativista ante la crisis de la jurisprudencia europea. Esta crisis veía con “preocupación los últimos restos de la naturaleza aun no destruida y sustituida por la técnica” (306). Pero tanto el humanismo abstracto como la restitución de un iusnaturalismo en la filosofía del derecho aparecía cuando “ese hombre tan implorado hacía tiempo que desapareció”. Volver a introducir un naturalismo en el derecho era la receta perfecta para la arbitrariedad del poder al estilo de las que se formulaban durante la “etapa oscura” del nazismo, tal y como puede verse en el artículo de Schmitt “Delegaciones legislativas” de 1936 en el cual la ejecución estatuaria (lex) buscar orientar y gobernar desde principios asumidos para el “bien de la perfección de la comunidad” [3]. Si Glossarium debe ser leído como una “autocrítica” de su aventurismo político en el nacionalsocialismo, entonces la crítica al derecho natural hace legible su postura de enduring positivism para la cual hablar de “bien común” o de “humanidad” solo podía venir de una voluntad empeñada en engañar.

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Notas 

1. Lars Vinx & Samuel G. Zeitlin. Carl Schmitt’s Early Legal-Theoretical Writings: Statute and Judgment and The Value of the State and the Significance of the Individual (Cambridge University Press, 2021), 19.

2. En una carta de junio de 1939, Erik Peterson le escribe a Schmitt a propósito del “proceso” romano a Jesús: “Herr Schmitt…yo creo que usted está totalmente en lo correcto cuando dice que Pilato no condenó a Jesús como juez, aunque yo no estoy versado en asuntos jurídicos. Desconozco si Jesús fue sujeto a la acusación de perduellio [máxima traición] y si algún tipo de juicio era necesario para ello. También creo que uno puede hablar de una interrelación entre ocupación del poder, colaboracionista y grupos judíos. Pero no tengo las competencias en estas cuestiones”. 

3. Carl Schmitt, “Legislative Delegationen”, Gesammelte Schriften 1933-1936 (Duncker & Humblot, 2021), 386-403. Allí Schmitt citando a Aquino define una “ratio gubernativa” en la aproximación de un estatuto (lex) cuya finalidad es el “dictamen de la razón como principio que gobierna a cualquier comunidad perfecta.” Le agradezco al profesor Samuel Zeitlin que me haya facilitado este pasaje de Carl Schmitt. 

El antischmittianismo contemporáneo y la absolutización política. por Gerardo Muñoz

Una vez le escuché decir al profesor Bruce Ackerman (Yale Law) que muchos profesores habían logrado sus permanencias en facultades de derecho criticando copiosamente su historia de los cambios constitucionales. Algo similar se pudiera decir hoy sobre las recurrentes “críticas anti-schmittianas”, algunas de ellas ya registradas por Andrés Rosler, y que no es necesario volver a repetirlas [1]. En muchos casos la impugnación contra Schmitt – también pasa con Heidegger o Jünger – no solo resulta un diálogo de sordos, sino que impide pensar ciertos problemas a la altura del presente, que es al final lo que importa más allá de una defensa o condena del jurista alemán. En este sentido, el breve artículo del profesor de derecho David Dyzenhaus titulado “Schmittian logic” (2021) permite aclarar algunos puntos de una discusión cuya intensidad es proporcional a la caída de la política contemporánea a una moralización extrema, siempre elevada a un principio último [2]. Ciertamente, ni Carl Schmitt llegó tan lejos, ya que la propia categoría existencial del enemigo está compartamentalizada a la unidad política, como en su momento mostraron pensadores tan autorizados como Christian Meier o Leo Strauss [3].

No hay dudas de que Schmitt tuvo compromisos cercanos con la llamada “contrarrevolución conservadora” (rótulo de Mohler), pero si seguimos hablando de él es justamente porque su pensamiento no se agota en una factura ideológica, sino más bien porque ofrece un fundamento realista del poder: el ordenamiento jurídico moderno. Si es así, entonces, tiene razón Andrés Rosler en cuanto a que no podemos afirmar que haya una ruptura sustancial de Schmitt con respecto al positivismo moderno. En todo caso habría un rediseño del orden concreto basado en el dinamismo de la política y del principio de autoridad heredado de Thomas Hobbes. Dyzenhaus nos dice que Schmitt fue un “charlatán peligroso”, y que como jurista “tuvo pocas habilidades” según las noticias que dan algunos de sus contemporáneos (184). Pero creo que no es tan importante las cualidades prácticas de Schmitt como jurista, como lo que propone y prepara su pensamiento jurídico.

Si aceptamos esto, entonces Dyzenhaus no tiene la razón al decir que habría algo “ominoso” en la teoría de un presidencialismo fuerte como guardián último de la constitución. Digo esto no como una hipótesis normativista, ya que el propio laboratorio “republicano” de los Estados Unidos le ha dado la razón a Schmitt al haber desarrollado internamente en sus poderes públicos un presidencialismo fuerte capacitado en la legitimización del administrative state, y que más que una patología se expresa como un poder estabilizador consistente con el derecho positivo. Esta es la dimensión del “executive unbound” que Vermeule & Posner han estudiado con precisión en la tradición institucional norteamericana y que hemos analizado en otra parte a propósito de un posible advenimiento de un “momento Weimar” American style [4].

Pero lo importante nunca ha sido la hoja de vida de Schmitt, sino el tipo de diseño institucional desde el cual él organizó su pensamiento. Dicho de otra manera, Dyzenhaus tiene razón de que hay “lógicas schmittianas” que no pasan por Schmitt. Pero diríamos algo que Dyzenhaus no se atreve a decir; esto es, que las lógicas schmittianas son internas a la propia configuración liberal contemporánea y no externas a ellas. Por lo tanto, distan de ser patologías o perversidades del funcionamiento del estado liberal. Una de las trampas comunes de la lógica anti-schmittiana contemporánea es que hace de Schmitt una causa exógena para salvar un idealismo que luego se inviste de realismo pragmático. Pero es al revés: el pensamiento de Schmitt nos facilita la posibilidad de hacernos cargo del realismo desde una postura madura del poder (esto fue lo que en su momento el jurista James Landis llamó una visión carente de una “idolatría de la división clásica de poderes”) [5].

En su artículo, Dyzenhaus explicita otra operación sintomática del antischmittianismo contemporáneo: la convergencia entre política y filosofía del derecho. Esto es propio de nuestros tiempos, ya que como ha mostrado Andres Rosler en La ley es la ley (2020), la crisis de la autoridad política coincide con la liquidación de la frontera entre el positivismo y la filosofía del derecho. Entonces cuando Dyzenhaus acusa a John Finnis en la segunda parte de su artículo de contribuir a nutrir prácticas que se asimilan a las políticas del gobierno actual de Hungría, esto no nos dice nada sobre el iusnaturalismo de Finnis y su relación con Schmitt (si la hubiera); de la misma manera que hablar de los años del nazismo no nos dice nada sobre la jurisprudencia de Schmitt (185). En todo caso, lo que vemos en esta correspondencia entre política y derecho es la proyección de la caída moralizante de Dyzenhaus quien se muestra incapaz de distinguir entre lo primero y lo segundo (y luego entre filosofía del derecho y la práctica jurídica, la cual Schmitt mantenía separada si leemos La tiranía de los valores).

Desde la razón moral antischmittiana, la condena de schmittianismo pareciera coincidir con las proximidades ideológicas; mientras que la jurisprudencia es descartada como insuficiente, y en el peor de los casos, como una falsa charlatanería. El problema aquí es que ambas posturas son irreconciliables. Dicho en plata: Schmitt puede ser un jurista insignficainte (postura 1) y entonces sería inoportuno hablar de él; o bien, Schmitt demuestra la ideologización del derecho que produce efectos letales (postura 2), y es por eso por lo que hablamos de él. Ambas posturas desvirtúan el pensamiento jurídico de Schmitt, el cual desde una de una postura “minimalista” jurídica nos facilita una entrada para entender la naturaleza y la energía de la organización de los poderes públicos modernos. Esto es lo que Carlo Galli ha llamado la genealogía de lo político que desemboca en el pensamiento de Schmitt. En cambio, en la lectura de Dyzenhaus cualquier instancia de crisis de liberalismo aparece como una trama donde Schmitt es el principal conspirador.

En varios lados de su obra – pienso en Ex captivate salus, Glossarium, o La tiranía de los valores – Schmitt insistió de que él pensaba no como politólogo o teológico, sino como jurista. Y esta especificidad pareciera ser una de las condiciones fundamentales que se pierde de vista hoy al reducir a Schmitt a un pensador de la politicidad total (que no es otra cosa que moralización de la política). La ironía de la crítica antischmittiana contemporánea de la cual Dyzenhaus se hace voz es que, en una desesperada búsqueda de neutralizar una supuesta deriva “peligrosa”, se ejerce una politicidad biempensante por encima de todas las esferas porque se busca convencer desde los valores. Esta ultrapolicitidad, sin duda alguna, estaría in extremis con lo que Carl Schmitt defendía en El concepto de lo político. O mejor: el vórtice de aquel ensayo no era otra cosa que una manera de neutralizar la deriva de esta política extática que hoy lo condena. Sería más fructífero e intelectualmente honesto que el liberalismo antischmittiano asumiera la genealogía de su propia crisis – un desarrollo en pendiente hacia el “autoritarismo liberal” que ofrecía el mismo Schmitt en “Estado fuerte, economía sana” (1932) — y de esta manera evitar una absolutización política encubierta. Pero antes que esto pase, paradójicamente, el liberalismo pareciera tener un mejor aliado en Carl Schmitt que en sus supuestos defensores.

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Notas 

1. Andrés Rosler. “La culpa la tienen Carl Schmitt y los ciclistas”, La Causa de Catón, 2022: http://lacausadecaton.blogspot.com/2022/01/la-culpa-la-tienen-carl-schmitt-y-los.html

2. David Dyzenhaus. “Schmittean logic”, Philosophy and Social Criticism, Vol.47, 2021, 183-187.

3. Christian Meier. The Greek Discovery of Politics (Harvard U Press, 1990). 

4. Gerardo Muñoz. “El presidencialismo norteamericano y el momento Weimar”, Cuarto Poder, noviembre de 2020: https://www.cuartopoder.es/ideas/opinion/2020/11/09/el-presidencialismo-norteamericano-y-el-momento-weimar-gerardo-munoz/

5. James M. Landis. The Administrative process (Yale U Press, 1938).