La crítica de John Finnis al idealismo jurídico de Alexy por Gerardo Muñoz

En varias ocasiones John Finnis ha dicho que no le gustan las etiquetas jurídicas y que prefiere no usarlas, tal y como que se comprueba en la réplica a la teoría de la dualidad del derecho de Robert Alexy publicada bajo el título “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension” (2014). Tal vez por esta misma razón – esto es, la insuficiencia de las etiquetas – es por lo que Finnis no aluda al ‘interpretativismo’ para dar cuenta de la concordancia entre el “anti-positivismo” inclusivo (la teorización de su iusnaturalismo), y un sentido normativo de coordinación positiva de autoridad institucional. Esta polaridad es lo que la forma “ideal” de Alexy debe ganar para hacerse de una tercera posición. Pero para Finnis no se trata nunca de un “either / or” en la encrucijada entre moral y derecho, sino más bien en establecer justificaciones y obligaciones colaterales que, justamente porque existe la dimensión autoritativa del derecho, puede decirse que promueven un sentido ‘justicia’. El centro de la réplica de Finnis a Alexy cae sobre la llamada fórmula de Radbruch – integrada en la jurisprudencia de las cortes alemanas – en la que una “injusticia extrema” invalida la esencia del derecho siempre en cada caso.

La fórmula de Gustav Radbruch es la piedra de toque de Alexy en varios niveles: i) en primer lugar es lo que logra subordinar la dimensión “real” en el juego concreto de los intereses y del cálculo jurisprudencial)  a la dimensión “ideal” del derecho haciéndole espacio “súper-inclusivo” en un sistema normativo; ii) en segundo lugar, la fórmula le permite a Alexy introducir el llamado “argumento desde la injusticia” en la que los partícipes del sistema son tomados en cuenta en la legitimidad, y iii) en tercer lugar, la última instancia es el super-inclusivismo del propio Alexy el cual le permite marcar una diferencia con respecto al iusnaturalismo de Finnis, todavía subordinada a la dimensión positiva; inclusiva con respecto a la moral en el derecho, pero exclusiva con respecto a la moral siempre contingente de los partícipes. Pero como dice Finnis, el derecho es un sistema de justificaciones de razones que habiliten condiciones para el actuar. Mientras que en Alexy el derecho como “justicia” es un procedimiento conceptual de lo no-legal a lo legal [1]. Esto es, porque hay una perspectiva objetiva de los partícipes de un estado de derecho es que hay podemos hablar de “estado de derecho”. Para Finnis, al contrario, no hay una primacía de la función conceptual, ya que todo razonamiento práctico, incluso al ser guiado por ideales (la justicia, el bien común, o el set de bienes públicos que el mismo Finnis despliega en Natural Law and Natural Rights), necesita de una dimensión “realista” para guiar la coordinación práctica de sus necesidades y por lo tanto de una manera de justificaciones al interior de un sistema de coordinación. 

La crítica de Finnis a la irreductibilidad entre la dimensión ideal y real del derecho de Alexy, no es tanto una negación de esa separación como una defensa iusnaturalista que no puede ignorar la dimensión positivista de una teoría jurídica que se atenga a pretensiones prácticas. De ahí que Finnis ponga de cabeza la separación positivismo y iusnaturalismo, al recordar que el llamado positivismo jurídico siempre ha estado presente a lo largo de la mejor tradición iusnaturalista anterior al positivismo moderno, algo así como lo que Lon Fuller dictaminó como una moral interna al derecho [2]. Y mientras Finnis defiende una serie de obligaciones acotada a un sistema positivo; Alexy opta por entender la obligación como la única opción “correcta” para todo propósito práctico [3].

¿Pero es así en cada caso para la práctica jurisprudencial? ¿Esto es, es así así en cada momento en que se decide sobre un estado de cosas? La paradoja es que, si pensamos que Alexy daría una negativa, entonces la prioridad de la forma ideal colapsaría ante la real (law as law). O, dicho en otras palabras, la dimensión “ideal” en Alexy es en realidad una dimensión real valorativa, puesto que solicita una necesidad conceptual, en lugar de un principio mediante el que cual se pudieran tramitar la aplicabilidad de la fórmula de Radbruch. Y ese excedente de valores es lo que define al iusmoralismo del iusnaturalismo no-positivo (Finnis), o de las versiones del positivismo inclusivo (Raz, Fuller, etc.) Al final, esto es también lo que argumenta Finnis contra el anti-positivismo absoluto de Alexy: “If there is a mistake, I think it is in Alexy’s “inclusive non-positivism” in so far as it is conceived to be a truth about the nature or essence of law. Two signs: the idea that what is at stake here is a “construction”; and the idea that could weigh by reason such in commensurabilities as “ideal” and “real/factual” dimension” [4]. Y es por esta razón que hablamos de una función realista de la dimensión “ideal” de Alexy, ya que al final la construcción de una filosofía jurídica súper-inclusiva consta de antemano con la primacía idealista sobre los hechos. 

Pero si hay una dimensión realista de la fórmula ideal, ¿entonces cómo podemos garantizar el ejercicio de la exclusividad desde el punto de vista de los participes? Es aquí donde Finnis recuerda que los participes (en el marco del iusnaturalismo) nunca desaparecen, sino que es la misma comunidad que, en virtud del bien común, quiere que se defienda un sistema positivo, así como la validez inter-sistemática de justicia con sentido proporcional y de obligaciones reales, y no meramente dependientes de un ideal o de un compromiso sustantivo sobre la esencia del “bien común”. Como queda claro, para Finnis el “bien común”, a diferencia de su nueva conceptualización “clásica” (o más bien alexiana, ya que lleva la conmensurabilidad entre moral y derecho al límite) de Adrian Vermeule, no es una derivación conceptual de la fórmula de Radbruch ni una instrumentalización directa del ius, sino que cobra sentido mediante la aplicación autoritativa del derecho [5]. Por eso el derecho no puede coincidir en su plenitud con el registro de la teología o de la fuente textual. Y por extensión, tanto el concepto y el principio ideal atentarían contra la integridad misma de lo que entendemos por una filosofía jurídica (legal philosophy).

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Notas 

1. John Finnis. “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”,The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109. 

2. Ibíd., 97.

3. Ibíd., 103.

4. Ibíd., 109.

5. Adrian Vermeule. “The Relationship of Positive Law and Natural Law”, Curso en el Thomistic Institute, Washington DC, 2019: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-1-prof-adrian-vermeule?in=user460553685/sets/wl-3

El pretor romano y el ius honorarium. por Gerardo Muñoz

¿Por qué emerge la restitución de la figura romana del “pretor” en el pensamiento jurídico contemporáneo tras la crisis del positivismo? Como ya hemos visto desde el Glossarium, Carl Schmitt consideraba con bastante estupor la figura del pretor romano al estilo de Pilato ante Jesús en Judea. Creo que es obvio que el pretor, dada su operatividad dentro de la concepción del derecho (ius), se diferencia drásticamente de la manera en que el iusnaturalismo concibió su tipología de bienes públicos como principios de fondo con respecto a un reinforcement de las normas positivas (lex). A diferencia del iusnaturalismo formal, el pretor pone el énfasis en una mediación regulatoria; esto es, en una fuente dogmática en la que no hay diferenciación alguna entre la esfera religiosa y la esfera pública, ya que ahora aparece suturada en la extensión misma del ejercicio del código.

Veamos como se crea el nexo entre una categoría como ‘bien común’ con una figura burocrática del derecho romano. En un artículo programático sobre la figura de pretor, y que no ha pasado por desapercibido, el sacerdote y filósofo del derecho Longchamps de Bérier argumenta que el pretor fue el gran garante del “bien común” mediante la eficacia de la utilitas como práctica administrativa concreta. Longchamps de Bérier nos recuerda que el pretor no es una figura pasiva de ponderación adjudicativa, sino que provenía de las filas militares. Así, su imperium estaba dotado de auspicia, la cual le permitía comandar edictos y decretos en correspondencia con la misión de sus deberes [1]. De manera que, si la misión del pretor romano consistía en la promoción del “bien común”, no era precisamente en función de principios y reglas tal y como lo entendemos en la época moderna, sino más bien como performances de “officium” que “no se define como administración de una iuristictio, sino más bien como necesidades políticas y militares que pudieran emerger en la expansión del imperio romano” [2]. Esto implica, desde luego, una flexibilidad siempre conveniente que tenía al dogma como marca de cierta forma de lo que podemos llamar arbitrariedad (desconozco si algo así existía en el derecho romano).

Cabe preguntar, entonces: si la figura del pretor se define como mediador para alcanzar la finalidad del “bien común”, ¿en qué consiste esta praxis que no se vincula ni a un principio, ni una regla, ni un tipo ideal, ni tampoco a un “proceso jurídico”? El mismo Longchamps de Bérier nos da la respuesta hacia el final de su ensayo: “el pretor es mejor entendido [hoy] como una función regulatoria” [3]. La función regulatoria implica una condición previa al “bien común”, como quiera que esta se defina. De ahí que esta praxis haya sido definida en el derecho romano como ius honorarium que, a diferencia del derecho civil normativo, implica un cuerpo estatuario flexible y continuamente abierto [4]. Esto es lo central. Y si el pretor se ocupa de una función “regulatoria” era precisamente porque podía ofrecer la mediación entre lo que no está escrito en el código y lo que emerge como necesidad del orden social. En este esquema, la función del “bien común” era secundaria, y ciertamente hoy reaparece como un “velo” (o pieza suelta, como hemos notado en otra parte) para ocultar su nexo operativo: el ius honorarium. Ciertamente lo “honorarium” proviene del “honos” (oficio), cuya atea real era “honrar” la dimensión interpretativa de los pretores. Esto explica – y arroja una nueva luz, en mi opinión – porqué Ulpiano habría dicho que los “juristas merecen ser llamados sacerdotes”, con el matiz de que el jurista en este contexto define la función concreta del ius honorarium del pretor.

Obviamente la autoridad del “ius honorarium” que autorizaba al pretor no era lo que entendieron los modernos como autoridad de separación entre moral y el norma jurídica; al contrario, como argumentó con lucidez Ronald Syme sobre el legalismo del Ulpiano, el ascenso de esta nueva clase burocrática militar unía el derecho con dogma, la esfera de la ley con la esfera de la religión, generando una verdadera “obsesión con las palabras con el único deseo de dominar” [5]. El pretor, entonces, más que un juez o un abogado, era una figura cuya necesidad última era la de una “emulación continua” (en el código). En efecto, el ius honorarium no era preminentemente una forma o un diseño institucional, sino la práctica escritural de una dogmática abierta. No debe sorprender – pero sí resulta muy llamativo – que justamente Marciano definiera el “derecho pretoriano como la voz viva del derecho civil”. Esa voz viva se escucha hoy bajo el ecualizador del “bonum comune”, tal vez porque ha olvidado (o le conviene olvidar) la procedencia de su verdadera y única naturaleza: el ius honorarium.

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Notas

1. Franciszek Longchamps de Bérier. “The praetor as a promoter of bonum commune”, Legal Roots: The International Journal of Roman Law, 2014, 219.

2. Ibíd., 225.

3. Ibíd., 229.

4. Oliver M. Brupbacher. “A King of Judges? An Essay in Reconstruction of Tasks and Functions of the Republican Praetor as Jurisdictional Authority”, Ancilla Iuris, 2006, 150.

5. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409.

Valorización absoluta y anti-institucionalismo. por Gerardo Muñoz

Sobre el neoliberalismo se han dicho muchas cosas y se seguirán diciendo muchas más, puesto que todavía no podemos establecer un “epochê” ante su fenómeno. El neoliberalismo no es una determinación económica o no solo, sino un tipo específico de racionalidad cuyo principio central es el ordenamiento vital. Me gustaría sugerir que la sustancia de ese principio es la valorización absoluta. Esto exige que nos aproximemos al problema desde la racionalidad jurídica. Esto es, si el neoliberalismo es una dificultad para el “pensamiento” – y no un problema regional o meramente “crítico” – es precisamente porque en él se anida la relación entre las formas que orientaron la legitimidad y un nuevo tipo de racionalidad que objetiviza al mundo. Cuando hablamos de valorización absoluta queremos dar cuenta de un tipo de racionalidad que entra en escena tras el agotamiento de la autoridad moderna. Y por eso el “valor” es esencialmente una categoría metafísica (de medición, jerarquización, y de mando) que desborda las esferas tradicionales y la división de poderes e impone una nueva fase de la dominación. La absolutización valorativa tiene dos rasgos fundamentales: a) “jerarquizar” ónticamente mediaciones entre objetos y sujetos, y b) efectuar una forma de gobierno en la medida en que la racionalidad valoritiva opera como un mecanismo “atenuante”. Dicho de otra manera: la valorización es un proyecto de la subjetividad y del orden relativo a su autoabastecimiento (la producción de valor). De manera que hay aquí ya tres puntas de un nudo que ahora podemos desplegar: la racionalidad jurídica de la valorización, una nueva lógica de gobierno, y la necesidad de un diseño anti-institucional.  

La caída de la racionalidad jurídica a la valorización ya no se limita a un problema “de juicio” de un jurista, sino que es el propio suelo de su capacidad “discrecional”. El gran constitucionalista norteamericano Cass Sunstein (Harvard Law) se ha referido a la racionalidad “cost & benefit” como “la verdadera revolución silente del liberalismo tardío”. El marco de decisión “costos y beneficios” implica, como mismo admite Sunstein, un traslado del sujeto de la soberanía: “En la historia del pensamiento democrático, muchas pensaron que el lugar central de todo el juicio es el We The People. Sin embargo, hoy nos interesa enfatizar la necesidad de un análisis más cuidado que parte de que oficiales y expertos entrenados ahora pueden ser quienes están capacitados para la toma de decisiones desde la evidencia” [1]. El nuevo guardián del orden concreto ahora se vuelve un tecnócrata quien ya no tiene autoridad de decisión; ahora le basta con intervenir desde principios discrecionales de mediación y evaluación. Por eso el físico italiano Ettore Majorana advirtió que, con el desarrollo de formas entrópicas de la experimentación científica, las nuevas formas de “gobierno” tendrán que se desarrolladas como formas de administración de los sucesos del mundo mediante valores [2]. 

En el derecho este principio de costos y beneficios ha coincidido con el auge del interpretativismo, que informa la filosofía del derecho jurídico. Ahora los jueces ya no deben aplicar el derecho vigente, sino “interpretarlo en su mejor luz”; esto es, interpretarlo desde la neutralidad del valor (la moral de turno). Desde luego, el dilema es que, como notó Carl Schmitt: “en tratar algo como “valor” le confiere la apariencia de la realidad efectiva, objetividad y cientificidad propias de la esfera economía y de la lógica de valor adecuada a esta última. Pero no debemos ilusionarnos: fuera de la esfera económica, el planteo tiene carácter negativo y la lógica del valor extraeconómico superior y supremo se pone en marcha a partir del no-valor” [3]. De esto pudiéramos derivar dos incisos. En primer lugar, que el problema de la valorización que subyace a la compensación neoliberal en el derecho no es económico, sino un fenómeno de moralidad indirecta (asumida desde la negación de un valor inferior). En segundo lugar, la valorización jurídica es necesariamente anti-institucional, en la medida en que ahora el orden concreto no es defendido mediante la aplicación del derecho vigente, sino que funciona para “validar” la distribución arbitraria de los valores de cada momento en el tiempo. Creo que sin entender este cambio de “racionalidad jurídica” no podríamos comprender el impasse del constitucionalismo contemporáneo, la hegemonía del derecho administrativo, o el éxito de la expansión de libertades individuales (Citzens United, Artículo 230, etc.) aunque no de protecciones y garantías institucionales (enmiendas constitucionales, por ejemplo). La valorización es una “consecuencia” de los viejos principios liberales: una stasis entre la “integridad del derecho” y la “búsqueda de la decisión correcta”.

Ahora bien, una nueva legalidad basada en la valorización absoluta pone patas arribas toda la genealogía de las formas de la modernidad política. Sólo hay que mirar la crisis de la financiación del voto en los Estados Unidos a partir del caso Citizens United vs. FEC (2010), la porosidad de los partidos políticos que ahora se muestran incapaces de llevar a cabo la mediación entre representación y poder constituyente; o el propio dispositivo de “movimiento” (el motor del We The People) ahora en manos de una “minoría intensa” que busca hacer coincidir movimiento-estado para soterrar a otros sin ni siquiera pasar por la discriminación del “enemigo”. Ciertamente no es una “unintended consequence” que la valorización neoliberal promueva la intensificación de la movilización total; pues la movilización es tanto el índice anti-institucional, así como la máxima evidencia de la crisis de autoridad política, en la que cada sujeto y cada causa se elevan a la “oquedad que camina por el borde de la ilegalidad, con traspiés, pero sin caída en ella” [4]. En realidad, esta es la ratio gubernamental del neoliberalismo: liberar flujos de intensificación para lugar optimizar sus efectos. Aunque en muchas ocasiones la optimización no se presente como una fase secundaria ad hoc, sino como una formalización constitutiva de la propia inminencia de lo social.

Ahora creo que vemos con mayor nitidez la dimensión del programa del neoliberalismo como dispensación de la objetivación del mundo que lleva a la representación política a su fin: la jurisprudencia en el orden concreto, las formas de representación (el partido, el ciudadano, la nación, el ciudadano, etc.), y el poder constituyente (el movimiento). Si alguna vez Norberto Bobbio dijo que el positivismo era tanto una forma de organización del derecho como ideología política (liberalismo), hoy podemos decir lo mismo del neoliberalismo: es una teoría de racionalidad económica, una filosofía del derecho, pero también una liquidación de la autoridad (ahora sustentada desde la cibernética como administración de los flujos). La cuestión es si esta racionalidad es irreversible (o si, en efecto, se puede mitigar como problema al interior de la “racionalidad”); o si, por el contrario, la fragmentación en curso ante el desierto del valor puede orientar otras salidas para registrar la separación entre experiencia y mundo. 

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Notas 

1. Cass R. Sunstein. The Cost-Benefit Revolution (MIT, 2018).

2. Ettero Majorana. “The value of statistical laws in physics and social sciences”, Scientific Papers (SIF, 2007), 250-59. 

3. Carl Schmitt. La tiranía de los valores (Hydra, 2012). 

4. Jorge Dotti. “Incursus teológico-político”, en En las vetas del texto (La Cuarenta, 2011), 275-300.

*Notas para la intervención “Neoliberalismo Hoy”, conversación con Lucía Cobos y Rodrigo Karmy en el marco de “Diálogos Pertinentes”, Instar. Enero 11 de 2021.