La crítica de John Finnis al idealismo jurídico de Alexy por Gerardo Muñoz

En varias ocasiones John Finnis ha dicho que no le gustan las etiquetas jurídicas y que prefiere no usarlas, tal y como que se comprueba en la réplica a la teoría de la dualidad del derecho de Robert Alexy publicada bajo el título “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension” (2014). Tal vez por esta misma razón – esto es, la insuficiencia de las etiquetas – es por lo que Finnis no aluda al ‘interpretativismo’ para dar cuenta de la concordancia entre el “anti-positivismo” inclusivo (la teorización de su iusnaturalismo), y un sentido normativo de coordinación positiva de autoridad institucional. Esta polaridad es lo que la forma “ideal” de Alexy debe ganar para hacerse de una tercera posición. Pero para Finnis no se trata nunca de un “either / or” en la encrucijada entre moral y derecho, sino más bien en establecer justificaciones y obligaciones colaterales que, justamente porque existe la dimensión autoritativa del derecho, puede decirse que promueven un sentido ‘justicia’. El centro de la réplica de Finnis a Alexy cae sobre la llamada fórmula de Radbruch – integrada en la jurisprudencia de las cortes alemanas – en la que una “injusticia extrema” invalida la esencia del derecho siempre en cada caso.

La fórmula de Gustav Radbruch es la piedra de toque de Alexy en varios niveles: i) en primer lugar es lo que logra subordinar la dimensión “real” en el juego concreto de los intereses y del cálculo jurisprudencial)  a la dimensión “ideal” del derecho haciéndole espacio “súper-inclusivo” en un sistema normativo; ii) en segundo lugar, la fórmula le permite a Alexy introducir el llamado “argumento desde la injusticia” en la que los partícipes del sistema son tomados en cuenta en la legitimidad, y iii) en tercer lugar, la última instancia es el super-inclusivismo del propio Alexy el cual le permite marcar una diferencia con respecto al iusnaturalismo de Finnis, todavía subordinada a la dimensión positiva; inclusiva con respecto a la moral en el derecho, pero exclusiva con respecto a la moral siempre contingente de los partícipes. Pero como dice Finnis, el derecho es un sistema de justificaciones de razones que habiliten condiciones para el actuar. Mientras que en Alexy el derecho como “justicia” es un procedimiento conceptual de lo no-legal a lo legal [1]. Esto es, porque hay una perspectiva objetiva de los partícipes de un estado de derecho es que hay podemos hablar de “estado de derecho”. Para Finnis, al contrario, no hay una primacía de la función conceptual, ya que todo razonamiento práctico, incluso al ser guiado por ideales (la justicia, el bien común, o el set de bienes públicos que el mismo Finnis despliega en Natural Law and Natural Rights), necesita de una dimensión “realista” para guiar la coordinación práctica de sus necesidades y por lo tanto de una manera de justificaciones al interior de un sistema de coordinación. 

La crítica de Finnis a la irreductibilidad entre la dimensión ideal y real del derecho de Alexy, no es tanto una negación de esa separación como una defensa iusnaturalista que no puede ignorar la dimensión positivista de una teoría jurídica que se atenga a pretensiones prácticas. De ahí que Finnis ponga de cabeza la separación positivismo y iusnaturalismo, al recordar que el llamado positivismo jurídico siempre ha estado presente a lo largo de la mejor tradición iusnaturalista anterior al positivismo moderno, algo así como lo que Lon Fuller dictaminó como una moral interna al derecho [2]. Y mientras Finnis defiende una serie de obligaciones acotada a un sistema positivo; Alexy opta por entender la obligación como la única opción “correcta” para todo propósito práctico [3].

¿Pero es así en cada caso para la práctica jurisprudencial? ¿Esto es, es así así en cada momento en que se decide sobre un estado de cosas? La paradoja es que, si pensamos que Alexy daría una negativa, entonces la prioridad de la forma ideal colapsaría ante la real (law as law). O, dicho en otras palabras, la dimensión “ideal” en Alexy es en realidad una dimensión real valorativa, puesto que solicita una necesidad conceptual, en lugar de un principio mediante el que cual se pudieran tramitar la aplicabilidad de la fórmula de Radbruch. Y ese excedente de valores es lo que define al iusmoralismo del iusnaturalismo no-positivo (Finnis), o de las versiones del positivismo inclusivo (Raz, Fuller, etc.) Al final, esto es también lo que argumenta Finnis contra el anti-positivismo absoluto de Alexy: “If there is a mistake, I think it is in Alexy’s “inclusive non-positivism” in so far as it is conceived to be a truth about the nature or essence of law. Two signs: the idea that what is at stake here is a “construction”; and the idea that could weigh by reason such in commensurabilities as “ideal” and “real/factual” dimension” [4]. Y es por esta razón que hablamos de una función realista de la dimensión “ideal” de Alexy, ya que al final la construcción de una filosofía jurídica súper-inclusiva consta de antemano con la primacía idealista sobre los hechos. 

Pero si hay una dimensión realista de la fórmula ideal, ¿entonces cómo podemos garantizar el ejercicio de la exclusividad desde el punto de vista de los participes? Es aquí donde Finnis recuerda que los participes (en el marco del iusnaturalismo) nunca desaparecen, sino que es la misma comunidad que, en virtud del bien común, quiere que se defienda un sistema positivo, así como la validez inter-sistemática de justicia con sentido proporcional y de obligaciones reales, y no meramente dependientes de un ideal o de un compromiso sustantivo sobre la esencia del “bien común”. Como queda claro, para Finnis el “bien común”, a diferencia de su nueva conceptualización “clásica” (o más bien alexiana, ya que lleva la conmensurabilidad entre moral y derecho al límite) de Adrian Vermeule, no es una derivación conceptual de la fórmula de Radbruch ni una instrumentalización directa del ius, sino que cobra sentido mediante la aplicación autoritativa del derecho [5]. Por eso el derecho no puede coincidir en su plenitud con el registro de la teología o de la fuente textual. Y por extensión, tanto el concepto y el principio ideal atentarían contra la integridad misma de lo que entendemos por una filosofía jurídica (legal philosophy).

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Notas 

1. John Finnis. “Law as Fact and as Reason for Action: A response to Robert Alexy on Law’s Ideal Dimension”,The American Journal of Jurisprudence, Vol. 59, N.1, 2014, 85-109. 

2. Ibíd., 97.

3. Ibíd., 103.

4. Ibíd., 109.

5. Adrian Vermeule. “The Relationship of Positive Law and Natural Law”, Curso en el Thomistic Institute, Washington DC, 2019: https://soundcloud.com/thomisticinstitute/the-relationship-of-positive-law-and-natural-law-pt-1-prof-adrian-vermeule?in=user460553685/sets/wl-3

Pecado y Conspiratio. Un comentario sobre Los ríos al norte del futuro de Ivan Illich. por Gerardo Muñoz

Como lo cuenta el propio David Cayley, el testimonio de Ivan Illich en Los ríos al norte del futuro (2005) fue concebido por el exsacerdote de Cuernavaca como una “mera hipótesis de trabajo”, una especie de candelabro que no tenía otra pretensión que arrojar luz a la oscuridad de un presente que transitaba al interior del mysterium iniquitatis [1]. Como no podría haber sido de otra forma, Los ríos al norte del futuro es también un recorrido autobiográfico por la vida de un peregrino espiritual cuya confrontación existencial estuvo atravesada por la pasión del laberinto teológico de Occidente. Si Los ríos al norte del futuro puede ser considerado un “testimonio existencial” esto se debe, en parte, a que en ese último libro Illich vuelve a las raíces y a los arcanos del cristianismo, algo que ciertamente no había hecho de manera “polémica” desde su renuncia a la misión pastoral de la Iglesia en América Latina.

Me gustaría sugerir que el escándalo esotérico del silencio de Illich sobre la Iglesia Romana – la dimensión fundamental de su corruptio optimi pessima – se debe a la crítica de uno de sus núcleos centrales, desde el cual se despliega la génesis misma del eón cristiano y de su secularización: la noción del pecado. Por ello, solo confrontando cara a cara la transformación de la noción del pecado era posible explicar las aristas de la expansión apocalíptica del misterio del mal: desde la antropología a la agregación de “necesidades”; desde la crisis de legitimidad a la burocratización de la iglesia; desde la diferenciación de los géneros a la institucionalización de los aspectos sagrados de la vida (aspectos que el propio Illich había tratado en casos concretos a lo largo de su obra divulgativa). El dispositivo del pecado lo había transformado todo, a cambio de impedir cualquier tipo de autoreforma sin que estuviese hipotecada al tiempo abstracto del futuro de una religión instituida.

En diálogo con lo que luego sería Una Historia De La Justicia: De la Pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho (Katz, 2008) de su amigo Paolo Prodi, Illich identifica la nueva criminalización del pecado como el instrumento jurídico que da entrada a la forma y a las reglas de una nueva organización de relaciones humanas desde la textura más íntima de la compenetración entre singulares. La legalización de las almas entregaba la promesa, la hospitalidad, el don, o el compromiso hombre-mujer a la estructura del juramento operativa del officum eclesiástico. El pasaje del pecado como revelación mediante el perdón, ahora se desplegaba bajo el mecanismo ontológico de “poder pecar”, lo cual remitía a la voluntad del sujeto; y, por lo tanto, a su necesaria regulación mediante la confesión. La corrupción del dogma teológico había tenido lugar mediante una sutura jurídica, puesto que, si “Cristo había venido a hacernos libre de la ley, había sido el cristianismo el que permitió se instalase en el corazón mismo del amor” [2]. De esta manera el dispositivo del “pecado” funcionó como un meta-principio regulatorio de la propia yuxtaposición entre moral y derecho que nutriría de manera fundamental al iusnaturalismo, pero también al principialismo moral de nuestra época. Por eso dice Illich con mucha razón – otra vez, siguiendo de cerca el argumento de Paolo Prodi – que el fuero interno (forum internum) ahora gobierna sobre lo que es el bien y el mal, y no sobre lo que es legal o ilegal [3]. Algo importante aquí debe subrayarse: Illich no asume una postura contra el derecho; sino más bien, quiero sugerir, insiste en la inseparabilidad entre moral y derecho desde donde era posible establecer mediante una economía de la conciencia que los sacerdotes podían comandar. Esta fue la lógica de la corruptio optimi. Illich concluye el capítulo sobre la criminalización del pecado insistiendo que de esta manera se instala el miedo, una pasión que terminaría siendo funcional al gobernante de turno para gobernar sin tregua. Pues bien, creo que el problema es más profundo que un problema de esta pasión. La sutura entre moral y derecho habilitada por la conjuratio del pecado como oikonomia de las almas, conducía a una producción sin freno de la legalidad (de la criminalización de infracción de la norma) para la cual ya no existe legitimidad ni perdón alguno; o bien, si existe, queda secuestrada y subordinada a la instancia de la legalidad y de ciertos valores absolutos.

Así, la Iglesia como institución había quedado desnuda, puesto que había sido fundada bajo un procedimiento de técnico y moral, que había llevado a la desaparición de la excepción del pecado que Illich identifica como conspiratio [4]. La conspiración, nos dice Illich, no debe ser entendida como una la táctica de un grupo de rebeldes anarquistas intentando tomar o subvertir el poder; sino más bien como algo más originario, un beso boca-a-boca (osculum) que constata una dimensión somática en el mundo, pero fuera de él. La conspiratio se substrae de mandatos y de una legalidad que asume una falsa autoridad sobre el fuero interno o la conciencia. Y así, la conspiración es una unidad sui generis porque afirma un principio de separabilidad entre moral y derecho, exterioridad e interioridad que rechaza toda “medida” medible (distributiva o cualitativa) entre entes de una comunidad política. En otras palabras, pudiéramos decir que la conspiratio es lo que nunca tiene como propósito la reproducción de la garantía de un orden basado en un principio moral desde el “bien común” de la comunidad. La “corrupción de lo mejor”, entonces, había tenido lugar en la profanación de la conspiratio en nombre de una estructura burocrática legal sin resto y sin fin, salvo el de ella misma.

Desde luego, esto ya Illich lo había comprendido con nitidez y prudencia en su temprano ensayo “The Vanishing Clergyman” – y que antecede a su salida de la vida pastoral de la iglesia – en el que advierte que la Iglesia en su función ecuménica estaba más preocupada por un “performance profesionalizante” propia de la expansión administrativa que por cuestiones teológicas de la “sensus ecclesia”. Sin embargo , Illich recordaba que solo la fidelidad a su “sentido eclesiástico” podía permitir un retiro de demandas compromisos sociales que ofuscaban la presencia del “reino entre los seres humanos” [5]. Todavía en estos años, Illich contemplaba la posibilidad de una conspiratio ecclesiam, una reforma con la exterioridad del mundo, como lo demuestran las experiencias latinoamericanas en la comunidad puertorriqueña de Washington Heights (NYC), Puerto Rico, así como Bolivia, y más tarde México. Pero como vemos en la correspondencia con su amigo Paolo Prodi, ya por aquellos años, Illich preveía la expansión del dominio sacerdotal en todas las esferas de la praxis humana, incluyendo la política-administrativa. Por eso Prodi le sugería en una carta: “Nosotros debemos pensar espacios de libertad en las estructuras sociales existentes, desde luego. Y, sin embargo, debe quedar claro que nuestro destino no puede estar en la política ni tampoco en los compromisos partisanos” [6]. La tesis moderna del destino como política, a la luz de la efectividad operativa del pecado, solo podía aparecer como una cojuratio secularizada compensatoria en la que liderazgos o jueces aparecían, como en la máxima de Ulpiano, como los “verdaderos sacerdotes” de una administración intrusa en el reino humeante del humano.

Voy a ir terminando este comentario con una última observación. No deja de sorprender que entre los años en que Illich percibe la ruina institucional de la Iglesia y cuando finalmente publica Los ríos al norte del futuro, la renovación teórica-política más influyente de la segunda mitad de siglo veinte – el “redistribucionismo social” derivado de A Theory of Justice (1971) de John Rawls – tenía como presupuesto teológico el dispositivo del pecado para rechazar “el egoísmo individualista” (al que tempranamente, en su tesis de grado en Princeton, asoció con la amenaza del Pelagianismo) de suturar de una vez por todas, la rebeldía del pecado a la imagen y semejanza de Dios en comunidad [7]. Desde luego, ya por aquellos años no se hablaba de comunidad de salvación, de pecado, o Dios; pero sí de velo de ignorancia, justicia como equidad, o equilibrio distributivo. En la más influyente y regeneradora teoría liberal-progresista en un momento de crisis de la legitimidad, lo político emergía desde los presupuestos teológicos del pecado con la finalidad de poner un freno (Katechon) al egoísmo y a la destrucción de una comunidad, a cambio de garantizar la gracia de valores y necesidades de la racionalidad de un estado administrativo. Ciertamente, esto fue lo Illich pudo alertarnos con candidez en Los ríos al norte del futuro para evitar salidas moralistas, tecnificadas, y desatendidas de la separabilidad a la que nos invita el reino de la teología.

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Notas

1. David Cayley. Ivan Illich: An Intellectual Journey (The Pennsylvania State University Press, 2021).

2. Ivan Illich. The Rivers North of the Future: The Testament of Ivan Illich as told to David Cayley (Anansi, 2005).

3. Ibid., 182.

4. Ibid., 390.

5. Ivan Illich. “The Vanishing Clergyman”, en The Church, Change & Development (Seabury Press, 1977), 81.

6. Paolo Prodi. “Cuernavaca, Estate 1966″, Revista di Storia de Cristianesimo, Vol, 10, 2013, 471-494.

7. John Rawls. A Brief Inquiry into the Meaning of Sin and Faith (Harvard University Press, 2009), 206.

Sobre “Praise of Law” (1947) de Werner Jaeger. por Gerardo Muñoz.

En el viejo artículo “Praise of Law: the origins of legal philosophy and the Greeks” (1947), originalmente escrito en ocasión de honor a la obra del jurista norteamericano Roscoe Pound, Werner Jaeger desarrolla la sorprendente tesis que la génesis del derecho se encontra en la Grecia antigua antes que en el imperium romano, y llega a decir que el pensamiento filosófico griego nunca dejó de reflexionar sobre la constitución de una legalidad. Ya en en los poemas homéricos, recuerda Jaeger, encontramos una tematización no tanto del nomos como de la themistes, un conjunto de ordinanzas orientadas a un principio de autoridad mundana aunque proyectada en forma de mito a los dioses. La themis separaba el mundo de la civilización ante el mundo barbaro sin ley (que era el mundo del Cíclope en la Odisea). Ya en Homero y Solón, la distinción entre drecho y justicio se complemetarian para explicar una relación con la naturaleza que cosmológicamente implicaba orden y armonía. La dike en Anixamandro, por ejemplo, se etendía como el orden eterno que componen todas las leyes del mundo. De manera que antes que la concepción de la división del poder de una garantía “positiva” del derecho tal y como lo entendieron los modernos, ya la armonía que a la que aspiraba la diké como balance (isomoiria) de los humores.

Esto implicaba una relación con la salud, pues la “buena salud” capaz de garantizar un principio de igualdad (ison) era solo posible mediante un ordenamiento que limitara “la tendencia hacia el exceso”, como nos recuerda Jaeger (358). De manera que el ideal de la salud para los antiguos no se hallaba en una administración de un cuerpo “enfermo” y al que hay que curar como luego lo asumirá la biopolítica, sino como armonía entre la irreductibilidad de almas. La polis tenia que orientarse hacia la Justicia, ya no como abstracción de un gobierno (como lo entiende el tomismo y el derecho natural), sino diferenciación absoluta entre derecho y Justicia en el ordenamiento del mundo. Lo justo era un medio de la salud, y estar saludable solo podía ser una realización de la j instancia de la justicia.

La consitutcion de la polis como entidad política demótica de alguna manera marca una transformación inédita del principio armónico hacia una concepción de igualdad de representación mediante la comunidad social. La isonomia consolida la máxima pindárica del nomos basilus (el nomos es rey) que para Jaeger es el logro más alto de la civilización griega. La polis “enseña y educa al hombre”, llegaría a decir Simonides quien instala una paideia de la virtud cívica entre iguales. Esto es, la isonomia necesita no solo de una recodificación representativa en la polis, sino que tambien requiere de una paideia como “educación en el espirtu de las leyes” (361). Como demuestra Jaeger, esta concepción civil del derecho hace que la ley se entienda como una “mera funcion del poder” (364). Y así lo entendieron los sofisitas que, como recordamos con Trisimaco en La República de Platón, llega a definir la Justicia (el concepto pivote que busca indagar Socrates) como cualquier cosa que sea definida por quien tenga el poder en un momento dado.

En efecto, no estamos muy lejos aquí del concepto hobbesiano de potestas soberana, donde la armonía queda relegada por una comprensión legal fundada “desde la seguridad y el crédito en la producción de la naturaleza de la realidad” (365-366). Ahora la textura de la polis depende de una ingeniería hidráulica de la legalidad cuya finalidas es el manteninimietno del orden de lo civil. En efecto, la circularidad entre orden y civilidad emerge como un proyecto de “creciente subjetivismo” (growling subjetivism, Jaeger dixit), a tal punto que en Platón el estado se entiende como una gigantesca abstracción pedagógica (366). De alguna manera la paideia del estado orientado hacia lo Justo requiere de un dispositivo educativo hegemónico que termina reemplazando la centralidad del derecho, o al menos volviéndolo secundario.

Pero Jaeger insiste que la palabra final de Platón sobre el derecho no se encuentra en el organización pedagógica de La República, y que al final de su obra el filósofo regresa a la cudestion de las leyes. En Las leyes enfrecerá una noción de derecho positivo mediante un protector guardían del derecho que legisla a partir de un principio de racionalidad del derecho (una integridad interna, tal y como luego lo entendería Lon Fuller en The Morality of Law). Pero será en el diálogo Minos, cuya autoría de Platón es cuestionada, en donde se define el ejercicio del derecho como “technē”. Según Jaeger la technē habilita el descubrimiento de una cosa real contra el dogma poleos de la decisión del estado (370). En otras palabras, es mediante la techné que el derecho se orienta hacia el ser verdadero de las cosas a pesar de la positivización de las leyes de una comunidad política. Esa verdad no es reconocida en la legitimidad de un “pueblo” sino en el logos del guardián.

En este punto reaparece aquí la diferenciación entre derecho y Justicia o “verdad”, que en Platón se tematiza como la diferencia absoluta entre filosofia y derecho en el momento de la consolidación administrative, aunque el estado es el portador de la Ley como medio para la verdad de las cosas. Este es el resto cosmológico en el pensamiento platónico para una época en su momento ya dominada por la visión sofística de la validación del derecho como paradigma subjetivo en la construcción de la realidad; un sentido de realidad que luego la jurisprudencia romana perfeccionará bajo la rubrica de la “-res” [2]. El artificio consistirá, por un lado, en la construcción de un sentido ordenado de la realidad; y, por otro, de una estratificación de valores asumido por la producción de una normatividad. La mirada de Jaeger en la génesis griega constituye, de esta manera, algo así como una urgeschichte de la consolidación del ius romana y del desarrollo clásico del imperium del derecho.

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Notas 

1. Werner Jaeger. “Praise of Law: the origins of legal philosophy and the Greeks” (1947), en Interpretations of Modern Legal Philosophies (New York, 1947).

2. Yan Thomas. L’istituzione della natura (Quodlibet, 2020).