Principio de deferencia y emergencia. por Gerardo Muñoz

El auge del derecho administrativo tiene en el centro un núcleo jurídico central, sin lugar a duda el más importante: el principio de deferencia. Este principio lo hemos explicado en otra parte, por eso aquí tan solo quiero anotar un elemento que se puso en discusión en la tercera sesión del Foro Euroamericano en el que tratamos el derecho administrativo, la institucionalidad, y algunos de los hilos de la interpretación de la filosofía del derecho. En un momento de la conversación, el profesor José Luís Villacañas relacionó la cuestión de la práctica deferencial a su uso en una situación de “terror”, o “tortura”; escenario hipotético que a veces figura como límite en los debates jurídicos. La relación entre deferencia y terror, sin embargo, apunta directamente a la relación entre este principio y emergencia, ya que en la emergencia supuestamente debemos suspender las normas. Y aunque no se aludió a este hecho, es importante recordar que el mismo Adrian Vermeule junto con Eric Posner firmaron hace algunos años el libro titulado Terror on the balance: security, liberty, and the courts (Oxford University Press, 2006) en el que explicitamente conectaban el principio de deferencia y la “ponderación” en torno a la tortura y las formas de “interrogación” para tiempos de “emergencia” (hablamos de los años posteriores a la Invasion de Irak, el memoradum firmado por John Yoo de la OLC, y la llamada War on terror). Me permito citar un fragmento programático de la introducción del libro de Vermeule & Posner donde esto aparece de manera nítida:

“The difference thesis does not hold that courts and legislators have no role at all. The view is that courts and legislators should be more deferential than they are during normal times; how much more deferential is always a hard question and depends on the scale and type of emergency. […]. In our view, the historical baseline of great deference during emergencies is also the right level of deference. Therefore, deference to the government should increase during emergencies.” [1]

Aunque ciertamente habría mucho que desglosar, a mi me interesa poner el énfasis en lo último: el principio de deferencia “incrementa” durante las emergencias. Desde luego, la pregunta central es: ¿Y cuándo estamos en una “emergencia”? ¿Y quién la decide? Aludir a la “emergencia” nos lleva directamente al pensamiento de Carl Schmitt. Aunque Schmitt entendía la “emergencia” dentro de un sistema institucional “concreto” y positivo, la novedad del sentido de emergencia yuxtapuesta al principio de deferencia, es que ya no hay una mera “decisión” política acotada a un tiempo, sino una administración a partir de una justificación de principios genéricos (ius). En este sentido, la emergencia ya no es una excepción regulada, sino una forma integral al principialismo discreacional que se habilita gracias a la deferencia.

De manera que ya no se trata de “decidir” qué es el estado de excepción, sino orientar la excepcionalidad mediante la deferencia. De ahí que esta unidad jurídica es común al “sistema constitucional” de Vermeule, en el que la estructura justificatoria y discrecional principialista asume la orientación misma del gobierno. Por esta razón es que en Common Good Constitutionalism (2022) se nos dice de manera explícita que el principio de subsidiariedad es siempre “excepción” que orienta, como no puede se de otra manera, la supremacía del principialismo moral (ius). También aquí vemos una extrapolación del marco administrativo ius-interpretativista de Vermeule, puesto que incluso para John Finnis el principio de subsidiariedad es una forma de “gatantizar” las condiciones de “ bienestar”, pero sin aspiración a un común sustancial contra la diferencia. Incluso, llevar a cabo esta aspiración solo podría ser desastroso para el bien-común, tal y como escribía Finnis: “Any attempt, for the sake of the common good, to absorb the individual altogether into common enterprises would thus be disastrous for the common good, however much the common enterprises might prosper” [2].

Más tarde, glosando a Luigi Taparelli, Finnis nos recuerda que el principio de subsidiariedad responde a una manera de equalizar la forma “hipotáctica” (sistema ipotattico di associazione) entre diferentes partes. Esto es muy distinto en Vermeule, para quien la supremecia del ius jurídico entiende la excepcionalidad subsidiaria en un sentido “unitario” y unidireccional del bien común. Mientras que en Finnis la autoridad estatal puede orientar la subsidiaridad en casos excepcionales; para Vermeule, la naturaleza misma del principio de subsidiariedad coincide sin resto con la excepción. Para volver al inicio, la única manera de entender la supuesta “legitimidad” de esta operación pasa por la fuerza que la deferencia ha cobrado en tiempos del ascenso principialista en el derecho.

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Notas 

1. Adrian Vermeule & Eric Posner. Terror on the balance: security, liberty and the courts (Oxford University Press, 2006)5-6.

2. John Finnis. “Subsidiarity’s Roots and History: Some Observations”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, 2016, 133-141.

Un vestido sin cuerpo: derecho y teología. por Gerardo Muñoz

Cuando hace algún tiempo escribí un texto sobre la metáfora del vestido en el constitucionalismo de Adrian Vermeule, tal vez no extraje las últimas consecuencias de su especificidad. Pero con la publicación de Common-Good Constitucionalism (Polity, 2022) ya puede verse con claridad que la procedencia de esa pieza suelta está hecha en los talleres del derecho romano, pues el ascenso del derecho administrativo coincide con el ius, haciendo de su carácter una “moralidad interna” que supera y desplaza la autoridad del positivismo moderno: “Nuestro ámbito del derecho administrativo, entonces, es ius, y no meramente la forma positiva del lex” [1]. Así lo dice Vermeule.

Se hace legible que el fin del law’s empire dworkiniano da entrada a una nueva imperialidad del ius cuya decisión efectiva tiene una clara orientación en el bien-común. Si la capacidad administrativa es un el nuevo “vestido” del derecho constitucional, entonces esto quiere decir que la función del lex es su costura, siempre alterable, aunque decisiva en la modelación del cuerpo de la politeia (un cuerpo que se asume total en la medida en que el cuerpo específico desaparece en las aspiraciones del common-good). En un primer momento observé que la metáfora del vestido proviene del diseño hamiltoniano de la consticionalismo norteamericano, pero Vermeule vuelve a ella para sentar una plasticidad a su concepción de la subsidiaridad positiva. Ahora el “loose-fitting garment” aparece en esta luz en su ensayo:

“…excessive constitutional constraint can be as dangerous as insufficient constitutional constraint. The Constitution, emphatically including the vertical distribution between among subsidiarity jurisdictions and the highest levels authority should be a loose-fitting garment that leaves room for flexibility and adjustment over time as circumstances change. The alternative is not some fantasy of perfect legality, but rather an overly brittle framework that cracks because it cannot bend”. [2] 

Ahora vemos con claridad que la “pieza suelta ya no solo encumbre el cuerpo de la politeia, sino que la organiza y la “cose” de un cierto modo. Pudiéramos denominar ese “modo” como la ontología específica del bien común desde la axiomática del officum gubernamental. Si para Erik Peterson el estrato de la “teología del vestido” constituía una prótesis técnica para con el mundo; el nuevo vestido de la subsidiaridad positiva hace coincidir las aspiraciones del gobierno con el espíritu de la técnica en un nexo sin resto. Otra manera de decirlo es que la re-aparición ordenada del Leviatán tras la crisis del principio de autoridad moderno ya no es una ilusión de agregación de omnes et singulatim en el corpus soberano: más bien ahora es un vestido invisible y all-encompassing (ius) que carece de un cuerpo concreto, porque ahora su extensión es la corporalidad integral de la sociedad que debe ser surcida hacia el bien-común.

El vestido enviste, en última instancia, a la autopoesisis de la función excepcional del vínculo administrativo [3]. Y es en este sentido que el derecho administrativo en toda su pragmática no es un cuerpo místico, sino un vestido sin cuerpo que hace posible la coincidencia de la ratio administrativa y delegación con una gobernabilidad sobre la vida. Es por esta razón también que el tomismo del bien-común administrativo no es, en modo alguno, el tomismo impulsado por el derecho natural moderno de John Finnis en su influyente Natural Law and Natural Rights (1986).

Sin embargo, ¿es posible una coincidencia entre la teología del vestido y el dispositivo del gobierno? En este sentido podría ser iluminador algo que anota Carl Schmitt en Glossarium sobre “Teología del vestido” de Peterson: “La patria es la casa. Lo que dice Peterson del vestido sirve también para el paisaje, tejido de los recuerdos, el revestimiento psíquico, investiduras institucionales, vías de sentimientos y reservas que allí se acumulan.” [4]. El vestido, por lo tanto, no puede constituir una forma política como ordenamiento jurídico, sino que debe entenderse como aquello que permite una separación irreductible entre el dominio del derecho y la vida. Por eso es por lo que Peterson escribía, de manera decisiva que la vestimenta es un intento por “redescubrir la pieza perdida” [del Paraíso] que es la única que puede expresar y develar nuestra dignidad” [4]. Pero esta dignitas ya no es ni un bien-común impersonalizado en un vestido sin cuerpo, pero tampoco la de un personalismo encarnado (postura común al pensamiento liberal tras el Concilio Vaticano II): se trata de una dignidad que jamás puede agotarse en el excepcionalismo comunitario que parece haber abdicado hacia una tecnificación sin afuera.

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Notas 

1. Adrian Vermeule. Common-Good Constitutionalism (Polity, 2022), 138.

2. Ibíd., 160.

3. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (Editorial El Paseo, 2021). La traducción al castellano ha tomado “kleides” por “hábito”, lo cual se presta a más de un equivoco, por eso lo hemos modificado a vestido que es más fiel a la intención original de Peterson. Esta nota la debe mucho a intercambios recientes con José Miguel Burgos Mazas.

4. Erik Peterson. “Theologie des Kleides”, Benediktinische Monatsschrift, N.16 (1934), 347-356.

Cibernética, optimización y experiencia. por Gerardo Muñoz

En una conversación reciente con el filósofo Rodrigo Karmy se deslizó una hipótesis que no deberíamos dejar a un lado. En especifico, Karmy dijo lo siguiente: “La cibernética hoy también es productora de experiencia.” Es una hipótesis fuerte en la medida en que algunos de nosotros en los últimos tiempos hemos venido insistiendo en la dimensión experiencial no solo del campo político, sino de la divergencia entre existencia y mundo. No quisiera poner el énfasis en la “producción” (productora de –), sino pensar qué tipo de experiencia es la que regula la sistematización cibernética ahora entendida como última dispensación del fin de la filosofía entregada a la calculabilidad de los acontecimientos [1]. En cierto sentido, hablar de la expansión del segundo momento de la cibernética como matriz de experiencia asume que la cibernética es autopoética y expresiva más que organizativa de códigos y reglas de un sistema. En otras palabras, la cibernética (y sus dispositivos de recursividad) no busca simplemente ordenar un cierto patrón del actuar del mundo de la vida, sino generar modos efectivos de la producción de efectos en cada situación.

En ensayo científico titulado “Cybernetical Actions – Constrains and Orderliness in Biological Populations” (1977), Teodorescu lo sintetiza con nitidez el programa que se ha actualizado en nuestras sociedades: “las acciones cibernéticas demuestran que no hay medios matemáticos para expresarlas en su adecuación total. Por lo tanto, los medios para investigar una población desde el punto de vista cibernética deben seguir las siguientes pautas: tomar el estado conocido de las poblaciones biológicas para encontrar las probables de sus compartimientos a lo largo de extensos períodos de tiempo. […] En realidad, nos interesan formas dinámicas en las que una población biológica pudiera aportar información sobre el manteniendo de una estructura ordenada. Nos interesaría preguntar: ¿cuáles son las formas específicas mediante las cuales una población biológica alcanza un nuevo estado ordenado sujeto a límites claros para nuestro objetivo?” [2]. 

La efectividad cibernética de segundo grado, por lo tanto, consiste en dos vectores divergentes: por un lado, es consciente de la irreductibilidad de una situación a la cual solo puede accederse desde cálculos específicos y localizados. Por otro lado, el alcance debe ser total, pues necesita de una duración en el tiempo para optimizar las frecuencias de adaptación dentro de la observación [3]. De ahí que la cibernética sea tanto un proceso específico (biológico, de la especie, en el caso de la cibernética de segundo grado), como también holístico en función de una optimización para el orden general. Es en este sentido que, como lo previó Ettore Majorana a comienzo de siglo, la inserción de las estadísticas y los modelos probabilísticos en las observaciones de sistemas complejos requiere de un decisionismo continuo que remite a nuevas formas de gobierno. 

De ahí la insistencia en el “orden” en la matriz cibernética. Y orden aquí supone una nueva racionalidad de optimización de la situación (la facticidad misma que en la experiencia siempre escapa a los códigos o la normatividad de un contexto) al interior del sistema. No es coincidencia que la modelación basada en la “optimización de los riesgos posibles” haya terminado intercalada en la propia disciplina jurídica para renovar las fuentes de una nueva legitimidad. En efecto, este es el proyecto del constitucionalismo del riesgo de Adrian Vermeuele en The Constitution of risk (2013), quien afirma que el diseño constitucional debe ser mejor entendido como la producción de condiciones óptimas para administrar los riegos de segundo orden en lo social. Si el objetivo de la cibernética es el orden, entonces la instrumentalización de un contexto no puede dar sobre la variable de lo que es fácilmente reducible a los parámetros epistémicos de lo calculable, sino también en torno a una región de indeterminación, de la metaxy, que ya no es meramente traducción de las reglas y obediencia (Turing), sino también modulación de lo que escapa a cada situación en su composición nominal. El dispositivo de la optimización puede presdincider de una determinación epistémica a cambio de atenuar compensaciones mediales que equilibran la indeterminación de la experiencia en cada caso. 

En el seminario sobre Heráclito de 1966, Heidegger muestra que la eficacia de la cibernética modula radica en su forma no-coercitiva del dominio de la conducción. Y esto es, como sabemos, la propia esencia de la hegemonía como atenuante para flexibilizar los viejos mecanismos de una violencia directa y contraproducente. La eficacia de la no-coerción propia de la cibernética se despliega una vez que separa e interviene a partir de dos unidades mínimas de su procedimiento: por un lado, la producción de información, y por otro, una técnica de comunicación [4]. Heidegger recuerda que la información es una forma de imponer una forma (un esquema expresivo al interior de la maquinación. A esto le podemos llamar proceso de subjetivación). Entonces, pudiéramos decir que la información es el polo mediante el cual el singular pasa a ocupar el lugar del sujeto para ser ordenado, extraído, y localizado. En cambio, la comunicación es la manera en que podemos conectar la información al interior del sistema, y por lo tanto optimizar las reacciones o las desviaciones de los efectos. Si la información busca situar y dotar de legibilidad; la comunicación busca poner en circulación y suturar las propias pulsiones de singularización. 

La cibernética es totalitaria no en virtud de una uniformidad virtual ni sistematizada a solo eje de centralización, sino justamente a partir de estos dos vectores que, como concluye Heidegger, ahora confirman que “la libertad es una libertad planificada” constitutiva del orden. Si el principio de conducción o de hegemonía pone-en-reserva para comunicar [in die Gewalt-Bringen], esto implica que el movimiento de la esencia de cibernética radica en la producción movimiento sobre las cosas, pero a condición de que cosa suspenda el movimiento que le es propio. Esto tiene consecuencias políticas de primer orden: la eficacia de la cibernética es un proceso integral de la pacificación de las cosas: contener expresión, conducir desvíos, generar formas y ‘autogestionar’ los medios en la apariencia (en los fenómenos). De ahí que el dominio de la cibernética vuelve a situar la pregunta por la violencia; ahora entendida, ya no como los modernos bajo los presupuestos de la subjetividad y del actio sacrificial, sino como liberación de la zona inapropiable en la que podemos darle forma a la situación que se le escapa a la cibernética en sus modos de optimización. Una anti-filosofía que corte nuestras formas y las cosas del mundo es ya un primer paso hacia el afuera de la sistematización, heterogénea a la cartografía genérica del vínculo social. Y es sólo aquí que la experiencia recobra sus colores por fuera de una planificación atenuada que, atrapada en los medios especulares, nada conoce del recogimiento de cada destino. 

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Notas 

1. Martin Heidegger dice en “The Provenance of Art and the Destination of Thought” (1967): “The cybernetic blueprint of the world presupposes that steering or regulating is the most fundamental characteristic of all calculate world-events.” La información es el dispositivo de la apropiación equivalencial de cada acontecimiento, y por lo tanto, la pauperización misma de la experiencia.

2. D. Teodorescu. “Cybernetical Actions – Constrains and Orderliness in Biological Populations”, Biological Cybernetics, 26, 63-72, 1977. 

3.Hubert L. Dreyfus. “Cybernetics as the Last Stage of Metaphysics”, Akten des XIV Internationalen Kongresses für Philosophie, (Vienna, 1968). 

4. Martin Heidegger. Heraclitus Seminar 1966/67 (University of Alabama Press, 1979). 12-14.