Carl Schmitt

Homo Homini Clericus: el agustianismo de Carl Schmitt. por Gerardo Muñoz

La opinión generalizada de Carl Schmitt como “pensador católico” muchas veces termina siendo una proyección que generaliza una cuestión que merece ser puntual. Desde luego, se piensa con razón que el catolicismo político de Schmitt está descontado, puesto que al final Schmitt había sido acosado con ese epíteto por el diario nacionalsocialista Das Schwarze Korps, escribió el ensayo Catolicismo Romano y Forma Política (1923), y hasta había defendido una teología política católica ante el teólogo alemán más importante del siglo veinte, Erik Peterson. Pero lo cierto es que esto debe ser refinado, puesto que a diferencia de lo que entendemos por “intelectual católico”, Schmitt no buscaba restituir una supremacía de la teología cristiana por encima de la práctica jurídica, política, o institucional, sino más bien atender a la teología como fuente en el debate de la secularización que comenzaba con el “primer proceso moderno” de la revolución francesa. Como se puede ver en Glossarium, Carl Schmitt no tenía la mejor opinión del “sacerdote”, figura central para la autoridad dogmática católica. En una entrada de 1955, Schmitt escribía:

“Un anticlerical me dice: Cuídese de los sacerdotes: todo sacerdote está ansioso de poder y de dominar y dispone de viejos trucos para someter a las personas. Yo: Muy bien, ¿pero por qué me lo dice? Hace tiempo que lo sé. Solo percibo, cuando le oigo decirlo así, que toda persona es un sacerdote. Quizá sea el resultado del sacerdocio universal. Homo homini clericus” [1].

Una denuncia que en su forma denunciaba al sacerdocio como un verdadero “lobo” del hombre, parafraseando a Hobbes. Esto deja claro que Schmitt jamás aceptaría la definición del jurista romano Ulpiano sobre el “jurista como verdadero sacerdote de la ley” como quiere la common law y el bonum comune, hoy en forma secularizada del “juez hércules” en plena posesión de “principios morales” para llegar a un veredicto correcto. El “sacerdocio universal”, por lo tanto, era sine qua non de la tendencia iusmoralista universal que ya se instalaba después de la segunda guerra mundial. Como sabemos, Schmitt asociaba el derecho moderno del cual él era un “representante existencial” como una neutralización absoluta de la autoridad de los teólogos y de los sacerdotes, de ahí que en Ex captivate salus podía citar a Alberico Gentile: «Silente theologi in munere alieno!» El catolicismo político de Schmitt, por lo tanto, no implicaba hacer de jueces nuevos sacerdotes, ni hacer del sacerdote un nuevo juez interpretativista.

Esto explica porqué Schmitt carecía de razones “teológicas” para argumentar su “teología política”, ya que el principio suficiente de los teólogos le parecía una voluntad de parte de arrogantes y “mentirosos à la Peterson que nos han echado en cara que la doctrina de la Trinidad no permite una teología política…” [2]. Si entendemos la disputa Schmitt-Peterson como una polémica no tanto por la “veracidad de principios teológicos”, estamos en mejores condiciones de entender el catolicismo sui generis de Schmitt, para quien el catolicismo no es una moral natural (como lo es para el derecho natural), sino más bien una forma institucional concreta. En un sentido de fondo, Schmitt no estaría en desacuerdo con Peterson sobre la centralidad de San Agustín en la leyenda de la teología política como génesis de la división de poderes. Solo que Schmitt entendía que la “teología politica” recogía la dimensión insondable y contingente al interior de una forma abierta a la conflictividad (stasis). Por lo tanto, la “arrogancia” del teólogo consiste en establecer razones deontológicas absolutas entre dogma y política; mientras que para Schmitt la institucionalidad jurídica, en la medida en que posee una autoridad concreta, debe decidir incluso sobre la naturaleza de dogma porque el derecho es una práctica autónoma. En cualquier caso, aquí vemos que el meta-principio de la “separabilidad” del derecho moderno hace de Schmitt un pensador heredero de Agustín más que un adversario armado con una supuesta “clausura teológica-política”.

No nos debe sorprender, entonces, que el propio Schmitt se reconozca en San Agustín en Glossarium: “Vestrum scelus, meus somnus erit. Este es mi cristianismo. Sal 40.6, San Agustín, De Civitate Dei, XVII” [3]. Schmitt citaba de La Ciudad de Dios: “Lo que es daño para vosotros es sueño para mi”; esto es, justamente porque hay pecado original, no puede existir una arbitrariedad o ejercicio del mal en “nombre de un bien” sin caer en un puro gnosticismo. Esto, por supuesto, es consistente con la enseñanza defendida décadas antes en Catolicismo romano y forma política. Cabría preguntar, entonces: ¿por qué Schmitt, si estaba contra la supremacía del sacerdocio y el dogma católico rescataba la tradición “contrarrevolucionaria” en su Teología Política? ¿No lamentaba el propio De Maistre en su tratado sobre el principio generativo de las constituciones que la autoridad del sacerdote había sido aniquilada por la fuerza revolucionaria del jacobinismo?

Desde luego, pero no era la figura del sacerdocio ni del papado lo que rescata Schmitt de contramodernos como De Maistre, sino más bien lo central era el principio formal de cierre ante la apertura de la revolución moderna cuyo efecto en la legalidad institucional sería letal. En su concepción del sacerdote, De Maistre aparecía invertir la crisis que ya había acontecido en la crisis autorativa moderna mediante la cual la conspiratio de la comunidad cristiana deviene en una conjuratio como criminalización y administración del pecado, como lo estudia Paolo Prodi [4]. Para Schmitt, en cambio, si el arcano teológico puede ofrecer algo – y este es el nervio central de Teología Política II – es la función de una forma política concreta (κατέχον) capaz de frenar la criminalización absoluta del enemigo. (Y claro, por eso Donoso Cortés tampoco conocía un κατέχον, dice repetidamente Schmitt en varios lados). Sin embargo, ¿qué pasa cuando la forma política del positivismo jurídico entra en crisis? Aquí, ya lo advertía Schmitt, cada hombre se convierte en un sacerdote del hombre arrojado a la más feroz batalla de valores para la cual, ciertamente, no hay mediación política.

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Nota 

1. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021), 492.

2. Ibíd., 487

3. Ibíd., 466.

4. Joseph De Maistre. “Essay on the Generative Principle of Political Constitutions and Other Human Institutions”, en Major Works, Vol.1 (Imperium Press, 2021), 116.

El pretor romano y el ius honorarium. por Gerardo Muñoz

¿Por qué emerge la restitución de la figura romana del “pretor” en el pensamiento jurídico contemporáneo tras la crisis del positivismo? Como ya hemos visto desde el Glossarium, Carl Schmitt consideraba con bastante estupor la figura del pretor romano al estilo de Pilato ante Jesús en Judea. Creo que es obvio que el pretor, dada su operatividad dentro de la concepción del derecho (ius), se diferencia drásticamente de la manera en que el iusnaturalismo concibió su tipología de bienes públicos como principios de fondo con respecto a un reinforcement de las normas positivas (lex). A diferencia del iusnaturalismo formal, el pretor pone el énfasis en una mediación regulatoria; esto es, en una fuente dogmática en la que no hay diferenciación alguna entre la esfera religiosa y la esfera pública, ya que ahora aparece suturada en la extensión misma del ejercicio del código.

Veamos como se crea el nexo entre una categoría como ‘bien común’ con una figura burocrática del derecho romano. En un artículo programático sobre la figura de pretor, y que no ha pasado por desapercibido, el sacerdote y filósofo del derecho Longchamps de Bérier argumenta que el pretor fue el gran garante del “bien común” mediante la eficacia de la utilitas como práctica administrativa concreta. Longchamps de Bérier nos recuerda que el pretor no es una figura pasiva de ponderación adjudicativa, sino que provenía de las filas militares. Así, su imperium estaba dotado de auspicia, la cual le permitía comandar edictos y decretos en correspondencia con la misión de sus deberes [1]. De manera que, si la misión del pretor romano consistía en la promoción del “bien común”, no era precisamente en función de principios y reglas tal y como lo entendemos en la época moderna, sino más bien como performances de “officium” que “no se define como administración de una iuristictio, sino más bien como necesidades políticas y militares que pudieran emerger en la expansión del imperio romano” [2]. Esto implica, desde luego, una flexibilidad siempre conveniente que tenía al dogma como marca de cierta forma de lo que podemos llamar arbitrariedad (desconozco si algo así existía en el derecho romano).

Cabe preguntar, entonces: si la figura del pretor se define como mediador para alcanzar la finalidad del “bien común”, ¿en qué consiste esta praxis que no se vincula ni a un principio, ni una regla, ni un tipo ideal, ni tampoco a un “proceso jurídico”? El mismo Longchamps de Bérier nos da la respuesta hacia el final de su ensayo: “el pretor es mejor entendido [hoy] como una función regulatoria” [3]. La función regulatoria implica una condición previa al “bien común”, como quiera que esta se defina. De ahí que esta praxis haya sido definida en el derecho romano como ius honorarium que, a diferencia del derecho civil normativo, implica un cuerpo estatuario flexible y continuamente abierto [4]. Esto es lo central. Y si el pretor se ocupa de una función “regulatoria” era precisamente porque podía ofrecer la mediación entre lo que no está escrito en el código y lo que emerge como necesidad del orden social. En este esquema, la función del “bien común” era secundaria, y ciertamente hoy reaparece como un “velo” (o pieza suelta, como hemos notado en otra parte) para ocultar su nexo operativo: el ius honorarium. Ciertamente lo “honorarium” proviene del “honos” (oficio), cuya atea real era “honrar” la dimensión interpretativa de los pretores. Esto explica – y arroja una nueva luz, en mi opinión – porqué Ulpiano habría dicho que los “juristas merecen ser llamados sacerdotes”, con el matiz de que el jurista en este contexto define la función concreta del ius honorarium del pretor.

Obviamente la autoridad del “ius honorarium” que autorizaba al pretor no era lo que entendieron los modernos como autoridad de separación entre moral y el norma jurídica; al contrario, como argumentó con lucidez Ronald Syme sobre el legalismo del Ulpiano, el ascenso de esta nueva clase burocrática militar unía el derecho con dogma, la esfera de la ley con la esfera de la religión, generando una verdadera “obsesión con las palabras con el único deseo de dominar” [5]. El pretor, entonces, más que un juez o un abogado, era una figura cuya necesidad última era la de una “emulación continua” (en el código). En efecto, el ius honorarium no era preminentemente una forma o un diseño institucional, sino la práctica escritural de una dogmática abierta. No debe sorprender – pero sí resulta muy llamativo – que justamente Marciano definiera el “derecho pretoriano como la voz viva del derecho civil”. Esa voz viva se escucha hoy bajo el ecualizador del “bonum comune”, tal vez porque ha olvidado (o le conviene olvidar) la procedencia de su verdadera y única naturaleza: el ius honorarium.

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Notas

1. Franciszek Longchamps de Bérier. “The praetor as a promoter of bonum commune”, Legal Roots: The International Journal of Roman Law, 2014, 219.

2. Ibíd., 225.

3. Ibíd., 229.

4. Oliver M. Brupbacher. “A King of Judges? An Essay in Reconstruction of Tasks and Functions of the Republican Praetor as Jurisdictional Authority”, Ancilla Iuris, 2006, 150.

5. Ronald Syme. “Lawyers in Government: The Case of Ulpian”, Proceedings of the American Philosophical Society, Vol.116, 1972, 409.

Principio de deferencia y emergencia. por Gerardo Muñoz

El auge del derecho administrativo tiene en el centro un núcleo jurídico central, sin lugar a duda el más importante: el principio de deferencia. Este principio lo hemos explicado en otra parte, por eso aquí tan solo quiero anotar un elemento que se puso en discusión en la tercera sesión del Foro Euroamericano en el que tratamos el derecho administrativo, la institucionalidad, y algunos de los hilos de la interpretación de la filosofía del derecho. En un momento de la conversación, el profesor José Luís Villacañas relacionó la cuestión de la práctica deferencial a su uso en una situación de “terror”, o “tortura”; escenario hipotético que a veces figura como límite en los debates jurídicos. La relación entre deferencia y terror, sin embargo, apunta directamente a la relación entre este principio y emergencia, ya que en la emergencia supuestamente debemos suspender las normas. Y aunque no se aludió a este hecho, es importante recordar que el mismo Adrian Vermeule junto con Eric Posner firmaron hace algunos años el libro titulado Terror on the balance: security, liberty, and the courts (Oxford University Press, 2006) en el que explicitamente conectaban el principio de deferencia y la “ponderación” en torno a la tortura y las formas de “interrogación” para tiempos de “emergencia” (hablamos de los años posteriores a la Invasion de Irak, el memoradum firmado por John Yoo de la OLC, y la llamada War on terror). Me permito citar un fragmento programático de la introducción del libro de Vermeule & Posner donde esto aparece de manera nítida:

“The difference thesis does not hold that courts and legislators have no role at all. The view is that courts and legislators should be more deferential than they are during normal times; how much more deferential is always a hard question and depends on the scale and type of emergency. […]. In our view, the historical baseline of great deference during emergencies is also the right level of deference. Therefore, deference to the government should increase during emergencies.” [1]

Aunque ciertamente habría mucho que desglosar, a mi me interesa poner el énfasis en lo último: el principio de deferencia “incrementa” durante las emergencias. Desde luego, la pregunta central es: ¿Y cuándo estamos en una “emergencia”? ¿Y quién la decide? Aludir a la “emergencia” nos lleva directamente al pensamiento de Carl Schmitt. Aunque Schmitt entendía la “emergencia” dentro de un sistema institucional “concreto” y positivo, la novedad del sentido de emergencia yuxtapuesta al principio de deferencia, es que ya no hay una mera “decisión” política acotada a un tiempo, sino una administración a partir de una justificación de principios genéricos (ius). En este sentido, la emergencia ya no es una excepción regulada, sino una forma integral al principialismo discreacional que se habilita gracias a la deferencia.

De manera que ya no se trata de “decidir” qué es el estado de excepción, sino orientar la excepcionalidad mediante la deferencia. De ahí que esta unidad jurídica es común al “sistema constitucional” de Vermeule, en el que la estructura justificatoria y discrecional principialista asume la orientación misma del gobierno. Por esta razón es que en Common Good Constitutionalism (2022) se nos dice de manera explícita que el principio de subsidiariedad es siempre “excepción” que orienta, como no puede se de otra manera, la supremacía del principialismo moral (ius). También aquí vemos una extrapolación del marco administrativo ius-interpretativista de Vermeule, puesto que incluso para John Finnis el principio de subsidiariedad es una forma de “gatantizar” las condiciones de “ bienestar”, pero sin aspiración a un común substantivo contra la diferencia. Incluso, llevar a cabo esta aspiración solo podría ser desastroso para el bien-común, tal y como escribía Finnis: “Any attempt, for the sake of the common good, to absorb the individual altogether into common enterprises would thus be disastrous for the common good, however much the common enterprises might prosper” [2].

Más tarde, glosando a Luigi Taparelli, Finnis nos recuerda que el principio de subsidiariedad responde a una manera de equalizar la forma “hipotáctica” (sistema ipotattico di associazione) entre diferentes partes. Esto es muy distinto en Vermeule, para quien la supremecia del ius jurídico entiende la excepcionalidad subsidiaria en un sentido “unitario” y unidireccional del bien común. Mientras que en Finnis la autoridad estatal puede orientar la subsidiaridad en casos excepcionales; para Vermeule, la naturaleza misma del principio de subsidiariedad coincide sin resto con la excepción. Para volver al inicio, la única manera de entender la supuesta “legitimidad” de esta operación pasa por la fuerza que la deferencia ha cobrado en tiempos del ascenso principialista en el derecho.

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Notas 

1. Adrian Vermeule & Eric Posner. Terror on the balance: security, liberty and the courts (Oxford University Press, 2006). 5-6.

2. John Finnis. “Subsidiarity’s Roots and History: Some Observations”, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 61, 2016, 133-141.

¿Por qué el iusnaturalismo no se alinea al bien común constitucionalista? por Gerardo Muñoz

En una reciente reseña crítica sobre Common Good Constitutionalism (Polity, 2022) de Adrian Vermeule, el historiador James Chappel admite en un momento que “uno de los puntos más importantes del libro de Vermeule es el hecho de que todo sistema de derecho siempre expresa algún tipo de postura moral” [1]. Es un comentario de brocha gorda, pero qué nos permite indagar un poco más en el problema en torno a la relación más acotada entre moral y derecho. Pues, en realidad, lo que afirma Chappel (y que asume como “sentido común”) cobra fuerza solo en la medida en que entendamos que por décadas la crisis del positivismo como fuente de autoridad del derecho ha abdicado a lo que el profesor Juan Antonio García Amado ha llamado iusmoralismo, una forma de amplificación “interpretavista” que se “ajusta” y “justifica” principios generales desde una integridad moral. El auge del interpretativismo ha hecho que la moral y el derecho converjan, lo cual legitima lo que Chappel reconoce como el punto “persuasivo” de la apuesta teórica de Vermeule. En realidad, diríamos que es todo lo contrario: es decir, lo que no parece persuasivo de la teoría del bien común constitucional es que es eminentemente una teoría interpretativista y no necesariamente una teoría iusnaturalista. Veamos un poco mejor este diferendo.

La divergencia entre el “constitucionalismo del bien” y el iusnuralismo explicaría – al menos de momento hasta donde tengo noticias – porqué filósofos del derecho natural como John Finnis o Robert P. George – no se han alineado con esta forma de revolución constitucional. ¿Por qué? En primer lugar, porque el bien común desarrollado por Vermeule favorece la instancia interpretativista por encima de la iusnaturalista, que el trabajo clásico de Finnis intentó aproximar la tradición iusnaturalista con la noción autoritativa del positivismo moderno. En segundo lugar, porque la cuestión de la “moral” en el derecho no es simplemente un enunciado abstracto más, sino que depende de cómo lo “ajustemos” en el diseño de una filosofía jurídica. Esto lo podemos comprobar con claridad en la reseña ensayo que el propio Finnis hiciera de Law’s Empire de Ronald Dworkin cuando aparecía el libro por primera vez [2]. Repasemos brevemente lo que Finnis dice en ella.

Hay al menos tres elementos que son atendibles en el contexto del diferendo entre iusnaturalismo e interpretación: el problema de la interpretación “creativa”, el riesgo de una yuxtaposición entre derecho y ley (ius y lex), y la minimización autoritativa por parte del imperio del derecho. En primer lugar, Finnis cuestiona el hecho de que el principio de interpretación creativa se postule como poesis y factio, en lugar de como guía y praxis, tal y como funciona en el pensamiento de Aristóteles y del mismo Santo Tomas de Aquino. En segundo término, Finnis advierte que Dworkin hace coincidir las normas de la ley con una concepción de principios del derecho, algo que “tanto el positivismo como el derecho natural mantuvieron separadas para poder identificar la ley en manos de jueces y abogados en una comunidad concreta” [3]. Y, en tercer lugar, el cierre de la “conmensurabilidad” entre ius y lex, entre derecho y ley, termina por debilitar gravemente la concepción de la autoridad del derecho para el interpretrativismo. El principialismo genérico del interpretativismo, entonces, termina por desempeñar una función “neutral” con respecto a la autoridad vigente de un sistema concreto de derecho. Finnis define el pensamiento de Dworkin como el de un “liberalismo de justificación política”, y que por lo tanto termina por entregarle “municiones” (weapons) a un relativismo jurídico [4]. Podemos decir que quizás Dworkin podía permitirse un relativismo interpretativista, ¿pero acaso lo puede hacer Vermeule sin traicionar las “lealtades” teológicas de su pensamiento? Esta sigue siendo la contradicción central de la apuesta de un constitucionalismo del bien común, que es más heredero (dada su aceptación realista) de cierta irreversibilidad interpretativa de valores que de una teoría institucional iusnaturalista.

De manera que a diferencia de lo que expresa Chappel en su reseña, Vermeule no tiene mucho que ver con Carl Schmitt – Chappel dice, otra vez con brocha gorda, “que se trata de un jurista de derechos que redefine sus ideas para justificar un régimen autoritario” – puesto que, como sabemos, el autor de Teología Política era más bien crítico de toda conflation entre moral y derecho como principio de justificación, además de que veía en Thomas Hobbes al creador del positivismo moderno que dio fin a la guerra civil. El bien común no podía llevarse al plano de una “justificación” de “integridad” para neutralizar la guerra civil, ya que la fragilidad de su reglamento autoritativo era el único camino que podía promover aquello que se quiere eliminar. Y al final, el problema del constitucionalismo del bien común no es que introduzca la moral en la discusión del derecho (esto es algo contemplado por todas las teorías jurídicas), sino que instrumentalice cierta idealidad iusnaturalista de fondo para fines claramente interpretativos. Esta anfibología entre una apelación de fondo al ius y una “motorización del lex” (Vermeule dixit) no crea forma política ni da espacio para una necesaria inconmensurabilidad.

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Notas 

1. James Chappel. “Inside the Postliberal Mind: A Review of Adrian Vermeule’s Common Good Constitutionalism”, The Bias Magazine, abril de 2022: https://christiansocialism.com/adrian-vermeule-common-good-constitutionalism-postliberalism-authoritarianism-christianity-left-politics/

2. John Finnis. “On Reason and Authority in Law’s Empire”, Law and Legal Philosophy, 6, 1987, 357-380.

3. Ibíd., 368.

4. Ibíd., 366. 

Carl Schmitt y el derecho natural. por Gerardo Muñoz

Uno de los tantos elementos que salen a relucir en Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (El Paseo Editorial, 2021) es la relación crítica de Carl Schmitt en torno al derecho natural y la tradición del iusnaturalismo. Como sabemos, el silencio de Schmitt sobre el derecho natural abarca toda su obra (también los estudios más importantes sobre el jurista), salvo algunos momentos de su tesis de habilitación El valor del estado y el significado del individuo (1914) en la que ofrece un análisis sobre la relación del derecho con el estado. Pero incluso en esa tesina, como argumentan los profesores Samuel Zeitlin & Lars Vinx con buenas razones, el joven Schmitt no se adscribe al iusnaturalismo sino que desarrolla una teoría del derecho (Recht) que termina siendo algo así como una teoría de “derecho natural sin naturalismo” (sic) [1]. En aquel texto, Schmitt admitía que el derecho antecede al estado, pero a su vez el estado es la garantía de una forma autoritativa que puede separar nítidamente moral y derecho. Sobra decir, entonces, que aquí Schmitt está mucho más cerca del positivismo jurídico de lo que convencionalmente se le impugna; un positivismo que no abandonó a lo largo de obra y que puede entenderse como una tercera vía ante el iuspositivismo normativo y el moralismo iusnaturalista. Todo esto es consistente con el “hobbesianismo” de Schmitt, verdadero artífice del positivismo moderno, y padre de la formalización del derecho natural en un principio generador de la fuerza de autoridad.

Glossarium hace posible ver los reparos de Schmitt en torno al derecho natural, al que por los años 48-49 lee bajo la rúbrica de la humanización del derecho internacional y por lo tanto como una “salida falsa” ante la crisis de la jurisprudencia europea. En una primera entrada sobre el tema fechada 6.8.48 leemos: “¿Cómo podría ser si no que el “derecho natural” no encuentro siempre de nuevo apasionados prosélitos? El derecho neutral, es decir docenas de postulados completamente opuestos, un monto de vagas clausulas generales cuyos supuestos conceptos permanecen indefinidos y ofrecen una imagen de ciento distintos rostros con cien distintas narices. ¿No debería ello encontrar el aplauso general?” (235).

Schmitt detecta en el derecho natural la primacía de los principios (ius) cuya ampliación indefinida conducen a la celebración litúrgica (pública) de los fallos de un juez. Esto hoy se ha intensificado con la impronta del iusmoralismo, como le suele llamar Juan Antonio García Amado. Por lo tanto, en la manera en que no se distingue de la moral, puede tomar mil mascaras en el acto jurídico, ya que todo es funcional a su producción justificatoria. De ahí que luego, en la entrada 5.11.48, Schmitt escriba que: “Actualmente, el “derecho natural” es solamente el producto fosforescente por descomposición de un embrollo que dura dos mil años” (257). Aunque se presta a varias interpretaciones, es probable que Schmitt viera en el revival del iusnaturalismo de su momento una compensación por la crisis de la forma jurídica en Occidente, y por lo tanto un intento desesperado por mantenerse a flote a toda costa ante el nuevo ascenso de la guerra civil internacional.

Sin embargo, también leemos en Glossarium otras críticas contra el derecho natural por parte de Schmitt mucho más severas, puesto que combinan el plano formalista con el plano teológico. En efecto, en una de las entradas más interesantes de todo el Glossarium leemos lo siguiente sobre el “proceso” a Jesucristo: “Cristo tuvo la muerte de un marginado sin derechos, la muerte del esclavo. [La crucifixión de Cristo fue un acto hors la loi…Pilato no era juez con respecto a Cristo; él no lo condeno a muerte, solamente lo entrego a la medida administrativa de la crucificaron, Peterson, 21.12.48]. No veo a ningún tenor de una sentencia a muerte en el texto del Evangelio. Pilato no era un juez” (260). En otras palabras, la función jurídica del pretor romano para Schmitt (una figura que hoy se busca “restituir” para los fines de un iusnaturalismo del bien común) correspondía a un magistrado sin legitimidad en el derecho que antecedía a la funcionalización del “enemigo total” de la crisis del positivismo moderno. Para Schmitt la romanitas del pretor se sentía de “tal grandeza” que en realidad podía prescindir de un proceso dentro del derecho público, un hecho que Erik Peterson también le confirmaba (284) [2].

Aquí la lección de Schmitt contra el derecho romano es clara y devastadora: se puede estar a favor de un naturalismo sin forma, pero recordando que esta fue la forma “criminilizante” contra el propio Cristo. De manera que un naturalismo puro corre el riesgo de contradecir sus propias “lealtades” teológicas, si las tiene. O bien, como señala Schmitt unas entradas posteriores (25.4.49), el derecho natural puro, en la medida en que expulsa las formas normativas concretas, potencialmente se declina hacia un absolutismo de la enemistad. Por eso el derecho natural solo podía ser “derecho natural relativo”; esto es, desde la falta inscrita en el pecado original (292). La falta genera forma de diferenciación primaria entre moral y derecho en todo orden político. Por eso para Schmitt no hay que echar mano de “principios generales” ni de sustancia del ius, puesto que el derecho es estrictamente forma, como escribe en un momento crucial en la misma entrada anterior:

“La forma es la esencia del derecho. ¿No es la forma la esencia de todo? ¿Qué, por tanto, significa en el derecho? El es el derecho en sí mismo, su visibilidad, su apariencia, su presencia publica. Lo más forma les la substancia del derecho, mejor aún: su vigencia. EL derecho no tiene ninguna ora sustancia especifica. Solo hay derecho vigente. Eso es lo que se quiere decir con derecho “positivo”. Lo indigente de las ordenes secretas de Hitler era la carencia de forma, visibilidad y presencia pública…” (294). 

Esta afirmación confirma la esencia positivista de Schmitt y su distancia absoluta con respecto del iusnaturalismo. En realidad, Schmitt veía hacia 1949 el derecho natural como una forma de “humanismo”, de esencia moralista y relativista ante la crisis de la jurisprudencia europea. Esta crisis veía con “preocupación los últimos restos de la naturaleza aun no destruida y sustituida por la técnica” (306). Pero tanto el humanismo abstracto como la restitución de un iusnaturalismo en la filosofía del derecho aparecía cuando “ese hombre tan implorado hacía tiempo que desapareció”. Volver a introducir un naturalismo en el derecho era la receta perfecta para la arbitrariedad del poder al estilo de las que se formulaban durante la “etapa oscura” del nazismo, tal y como puede verse en el artículo de Schmitt “Delegaciones legislativas” de 1936 en el cual la ejecución estatuaria (lex) buscar orientar y gobernar desde principios asumidos para el “bien de la perfección de la comunidad” [3]. Si Glossarium debe ser leído como una “autocrítica” de su aventurismo político en el nacionalsocialismo, entonces la crítica al derecho natural hace legible su postura de enduring positivism para la cual hablar de “bien común” o de “humanidad” solo podía venir de una voluntad empeñada en engañar.

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Notas 

1. Lars Vinx & Samuel G. Zeitlin. Carl Schmitt’s Early Legal-Theoretical Writings: Statute and Judgment and The Value of the State and the Significance of the Individual (Cambridge University Press, 2021), 19.

2. En una carta de junio de 1939, Erik Peterson le escribe a Schmitt a propósito del “proceso” romano a Jesús: “Herr Schmitt…yo creo que usted está totalmente en lo correcto cuando dice que Pilato no condenó a Jesús como juez, aunque yo no estoy versado en asuntos jurídicos. Desconozco si Jesús fue sujeto a la acusación de perduellio [máxima traición] y si algún tipo de juicio era necesario para ello. También creo que uno puede hablar de una interrelación entre ocupación del poder, colaboracionista y grupos judíos. Pero no tengo las competencias en estas cuestiones”. 

3. Carl Schmitt, “Legislative Delegationen”, Gesammelte Schriften 1933-1936 (Duncker & Humblot, 2021), 386-403. Allí Schmitt citando a Aquino define una “ratio gubernativa” en la aproximación de un estatuto (lex) cuya finalidad es el “dictamen de la razón como principio que gobierna a cualquier comunidad perfecta.” Le agradezco al profesor Samuel Zeitlin que me haya facilitado este pasaje de Carl Schmitt. 

Un vestido sin cuerpo: derecho y teología. por Gerardo Muñoz

Cuando hace algún tiempo escribí un texto sobre la metáfora del vestido en el constitucionalismo de Adrian Vermeule, tal vez no extraje las últimas consecuencias de su especificidad. Pero con la publicación de Common-Good Constitucionalism (Polity, 2022) ya puede verse con claridad que la procedencia de esa pieza suelta está hecha en los talleres del derecho romano, pues el ascenso del derecho administrativo coincide con el ius, haciendo de su carácter una “moralidad interna” que supera y desplaza la autoridad del positivismo moderno: “Nuestro ámbito del derecho administrativo, entonces, es ius, y no meramente la forma positiva del lex” [1]. Así lo dice Vermeule.

Se hace legible que el fin del law’s empire dworkiniano da entrada a una nueva imperialidad del ius cuya decisión efectiva tiene una clara orientación en el bien-común. Si la capacidad administrativa es un el nuevo “vestido” del derecho constitucional, entonces esto quiere decir que la función del lex es su costura, siempre alterable, aunque decisiva en la modelación del cuerpo de la politeia (un cuerpo que se asume total en la medida en que el cuerpo específico desaparece en las aspiraciones del common-good). En un primer momento observé que la metáfora del vestido proviene del diseño hamiltoniano de la consticionalismo norteamericano, pero Vermeule vuelve a ella para sentar una plasticidad a su concepción de la subsidiaridad positiva. Ahora el “loose-fitting garment” aparece en esta luz en su ensayo:

“…excessive constitutional constraint can be as dangerous as insufficient constitutional constraint. The Constitution, emphatically including the vertical distribution between among subsidiarity jurisdictions and the highest levels authority should be a loose-fitting garment that leaves room for flexibility and adjustment over time as circumstances change. The alternative is not some fantasy of perfect legality, but rather an overly brittle framework that cracks because it cannot bend”. [2] 

Ahora vemos con claridad que la “pieza suelta ya no solo encumbre el cuerpo de la politeia, sino que la organiza y la “cose” de un cierto modo. Pudiéramos denominar ese “modo” como la ontología específica del bien común desde la axiomática del officum gubernamental. Si para Erik Peterson el estrato de la “teología del vestido” constituía una prótesis técnica para con el mundo; el nuevo vestido de la subsidiaridad positiva hace coincidir las aspiraciones del gobierno con el espíritu de la técnica en un nexo sin resto. Otra manera de decirlo es que la re-aparición ordenada del Leviatán tras la crisis del principio de autoridad moderno ya no es una ilusión de agregación de omnes et singulatim en el corpus soberano: más bien ahora es un vestido invisible y all-encompassing (ius) que carece de un cuerpo concreto, porque ahora su extensión es la corporalidad integral de la sociedad que debe ser surcida hacia el bien-común.

El vestido enviste, en última instancia, a la autopoesisis de la función excepcional del vínculo administrativo [3]. Y es en este sentido que el derecho administrativo en toda su pragmática no es un cuerpo místico, sino un vestido sin cuerpo que hace posible la coincidencia de la ratio administrativa y delegación con una gobernabilidad sobre la vida. Es por esta razón también que el tomismo del bien-común administrativo no es, en modo alguno, el tomismo impulsado por el derecho natural moderno de John Finnis en su influyente Natural Law and Natural Rights (1986).

Sin embargo, ¿es posible una coincidencia entre la teología del vestido y el dispositivo del gobierno? En este sentido podría ser iluminador algo que anota Carl Schmitt en Glossarium sobre “Teología del vestido” de Peterson: “La patria es la casa. Lo que dice Peterson del vestido sirve también para el paisaje, tejido de los recuerdos, el revestimiento psíquico, investiduras institucionales, vías de sentimientos y reservas que allí se acumulan.” [4]. El vestido, por lo tanto, no puede constituir una forma política como ordenamiento jurídico, sino que debe entenderse como aquello que permite una separación irreductible entre el dominio del derecho y la vida. Por eso es por lo que Peterson escribía, de manera decisiva que la vestimenta es un intento por “redescubrir la pieza perdida” [del Paraíso] que es la única que puede expresar y develar nuestra dignidad” [4]. Pero esta dignitas ya no es ni un bien-común impersonalizado en un vestido sin cuerpo, pero tampoco la de un personalismo encarnado (postura común al pensamiento liberal tras el Concilio Vaticano II): se trata de una dignidad que jamás puede agotarse en el excepcionalismo comunitario que parece haber abdicado hacia una tecnificación sin afuera.

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Notas 

1. Adrian Vermeule. Common-Good Constitutionalism (Polity, 2022), 138.

2. Ibíd., 160.

3. Carl Schmitt. Glossarium: Anotaciones desde 1947 hasta 1958 (Editorial El Paseo, 2021). La traducción al castellano ha tomado “kleides” por “hábito”, lo cual se presta a más de un equivoco, por eso lo hemos modificado a vestido que es más fiel a la intención original de Peterson. Esta nota la debe mucho a intercambios recientes con José Miguel Burgos Mazas.

4. Erik Peterson. “Theologie des Kleides”, Benediktinische Monatsschrift, N.16 (1934), 347-356.

El imperio del código. Sobre mercados radicales y el uso. Intervención en el Coloquio XXXII Mutualidad. por Gerardo Muñoz

Me gustaría comenzar esta intervención desde un punto de partida muy preciso: la crisis de la legitimación del liberalismo que algunos identifican en la década del 70, y que ciertamente lo que hoy conocemos como neoliberalismo le facilitó una salida creativa y fluctuante en términos de gobernabilidad. Como bien lo ha documentado Gregoire Chamayou en su importante libro La sociedad ingobernable: genealogía del liberalismo autoritario (2021), la crisis de la legitimidad entre estado y sociedad quedó supeditada por una serie de operaciones que flexibilizaron el régimen del orden económico al interior de las instancias institucionales (esto es, hicieron de las instituciones formas vicarias para la operación de un nexo concreto del orden garantizando el patrón de acumulación) [1]. En este sentido es importante recordar que la crisis de legitimación no es propiamente una crisis económica, sino más bien una nueva técnica del gobierno, una oikonomia, que supone nada más y nada menos que una transformación de la disponibilidad del espacio total de lo social. Si un punto de inflexión irrevocable de esta “revolución silente” (como le ha llamado el constitucionalista Cass R. Sunstein) es una transformación de la racionalidad cuya impronta quedó plasmada en el esquema que Carl Schmitt ofreciera en “Economía sana, estado fuerte” (1932). Pero esto también indica que el problema económico sigue siendo una región importante de atención en la medida en la podamos aislarlo de la configuración del dominio (si tal operación ontológica es posible es ya un tema de discusión). Pero ciertamente esta es una de las aspiraciones de la tesis del “mercado radical”, pues se parte del hecho de que, en efecto, habitamos un momento de estancamiento o stagnation económico, y que este momento se debe a la coagulación de grandes monopolios de la propiedad y de los bienes. Esto es, se admite que el paradigma o el nexo de la gobernabilidad estado-fuerte-sano ha entrado en una fase terminal, por lo que hay que pasar a otra cosa.

En otras palabras, el nexo del liberalismo ingobernable ha producido una debilidad de las formas autónomas de la socialización a la que vez que ha fomentado la concentración de la producción y de la renta en grandes monopolios a la medida del “código del capital”, como ha documentado Katharina Pistor en un libro ineludible en esta materia [2]. Y si la solución “progresista” hasta el momento ha constituido un intento fútil de desintegrar los monopolios mediante pleitos de ‘antitrust law’ (aquí el trabajo de Lina Khan es de una importancia innegable), como repliegue a la época clásica del estado activista. Ahora bien, pudiéramos decir con Pistor que se trata de una reacción legalista cuya debilidad se expresa en la imposibilidad de medirse ante la elaboración fluctuante del imperio de código de capital [3]. Teniendo esto en mente creo que resulta un poco más legible porqué Posner & Weyl toman y radicalizan la posición de William Vickrey sobre un sistema rotatorio del uso de la propiedad y bienes con el fin de alcanzar una descentralización del eje de la gobernanza de un lado, y la socialización de la propiedad ligada al uso por otra [4]. Este rediseño prepara la liquidación efectiva de la política desde un híperrealismo económico que introduce un elemento sobre el que debemos reparar: el uso. No es menor que el énfasis de un “nuevo mercado radical” radique en ese punto en concreto, pues implícitamente (no es algo que los autores asumen en ningún momento del libro) se da por sentado de que la era de la producción bajo la organización del fordismo, ligada a la fuerza-trabajo y al valor de cambio, ha sido superada hacia un nuevo orden que pudiéramos llamar de la región del uso sobre las cosas.

En cierta medida el “socialismo” ya ha sido mancomunado como diseño mediante una sustitución de lo inapropiable de lo común hacia un commons substantivo para establecer un nexo entre el uso, la temporalidad, y la ficción jurídica de las cosas. En efecto, la nueva topología de una comunalidad sin fisura se funda a cambio de que se transfiera el uso al orden de las cosas. Si el uso ha sido comprendido como la capacidad de expropiar una relación ordenada con el mundo por fuera de la intencionalidad y la producción; el nuevo nexo de un mercado radical de “bien” instrumentaliza el uso hacia la disponibilidad del tiempo de la vida. El eón de la política ha quedado atrás, puesto que como dicen los autores “la política se ha fracturado y se encuentra en un estado venenoso” [5]. Aquí podemos ver cómo, para Weyl & Posner, la instalación de un mercado radical no busca la transformación de un horizonte político, aunque atine a impulsar un principio de legitimación. Y la legitimación, como ellos mismos nos dicen, radica en la liturgia de lo público contra la deriva de los monopolios: un sistema de “self-assessment” orientado hacia la axiomática de una ordenabilidad común en el que estamos obligados a participar [6].

En este punto podemos ver con claridad que, al igual que la apuesta constitucionalista del bien común configurada a través de la polaridad ius-lex; un mercado radical es también otro nexo de una gobernabilidad que tiene como polaridad de orden la administración común y la caducidad del uso en el valor sin divisiones [7]. El principio de legitimación ya no se transfiere mediante la refundación de un contrato social ni tampoco a través de un “opting out” de la cooperación (como en su momento pedía David Hume), sino exclusivamente a través de una liturgia que nos obliga actuar desde la abstracción de un común substantivo. Y aquí, entonces, tendríamos que preguntarnos sobre el uso (chresai), puesto que esa noción ligada a una dimensión modal del ser singular ahora queda modalizada al servicio de las distribuciones oscilantes de una axiomática del orden (tomo la noción del vocabulario de Maddalena Cerrato). Es sintomático cómo en la apuesta de los ‘mercados radicales’, la categoría modal del uso después de la producción reaparezca como el reto de lo que debe ser domesticado, aplacado, constituido, y modalizado sobre un horizonte temporal.

¿Una nueva tecnología del orden? Ciertamente, y ahora el gobierno de las almas de la época clásica de la teología política con autoridad pasa a ser la auto-gobernanza de una época post-autoritaria en la que un nuevo código (y el complejo sistema cuadrático de votación que aparece nítidamente explicitado en el capítulo 2 de Mercados Radicales) que organiza las mediaciones abstractas entre la codificación cuadrática, la codificación del tiempo de uso (y la caducidad de la propiedad ante ofertas de un valor superior) y la codificación legal como procesos de atenuación de la fuerza y neutralización de los conflictos entre actores. En efecto, la realización de lo que llamamos dominio cibernético se aplica en capacidades multi-regionales; esto es, como modulaciones en el imperio del código. Como nos dice Katharina Pistor en su The Code of Capital (2020), el hiperrealismo de un mercado radical presupone una postura original de borrón y cuenta nueva en la que nunca se nos dice los modos bursátiles de inversión previos a la instauración de un sistema rotatorio del commons de Vickey. ¿habrá una fase de redistribución previa a la modelación del mercado radical sobre lo social? ¿No persiste y se agudizs la gobernanza mediante la descentralización del blockchain? Dejo estas preguntas en paréntesis de momento.

En cualquier caso, lo que vemos emerger con una apuesta como la del mercado radical es la oposición entre distintos imperios de la codificación que tan solo pueden establecer un principio de la legitimidad mediante tensiones se fuerza. En realidad, el diseño de un mercado radical no puede existir sin el imperio de código legal; pero es el código de la legalidad el que no puede asumirse como una salida a un principio de legitimidad. En este sentido, los mercados radicales emergen como una de las posibilidades del nexo de la gobernanza, mas no como una alternativa al nihilismo del código. Y para concluir, me gustaría recordar aquella conocida aseveración de Alexandre Kòjeve en su última entrevista en la que, para ilustrar el nihilismo de la época posthistórica, nos decía: “La revolución china no es más que la introducción del código de Napoleón en China. La famosa aceleración de la Historia de la que tanto se habla, ¿no ha notado usted que al acelerarse cada vez más el movimiento histórico avanza cada vez menos?” [8]. En un sentido concreto , la ilusión de la kinesis hace proliferar los nexos de la reconstitución de un orden que no logra superar la crisis teológica-política, pues vive constantemente en la factoría de adhesivos para suturar mediaciones de un espacio social que ya no va más.

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Notas 

1. Gregoire Chamayou. The Ungovernable Society: A Genealogy of Authoritarian Liberalism (Polity, 2021). 

2. Katharina Pistor. The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (Princeton U Press, 2020). 

3. Lina Khan. “Amazon’s Antitrust Paradox”, Yale Law Journal (126:710), 2017.  

4. Eric Posner & Glen Weyl. Radical Markets: Uprooting Capitalism and Democracy for a Just Society (Princeton U Press, 2018). 

5. Ibid., 24.

6. Ibid., 55

7. Adrian Vermeule. Common Good Constitutionalism (Polity, 2022). 

8. Alexandre Kòjeve. “Les philosophes ne m’intéressent pas, je cherche des sages.” La Quinzaine littéraire, N.53, July 1968.

§ Esta notas fueron escritas para la intervención / conversación en la mesa “Mercados radicales: cómo subvertir el capitalismo y la democracia para una Sociedad más justa, de Glen Weyl & Eric Posner”, junto a Marcela Mendiola, en el marco del Coloquio XXXII “Mutalidad” organizado por el 17/instituto de estudios críticos en los últimos días de enero, 2022. La conversación completa puede escucharse aquí: https://soundcloud.app.goo.gl/GBuAkAekeM4uYEiD6

La geopolítica como destino. por Gerardo Muñoz

1. Al leer el discurso de invasión de Vladimir Putin pronunciado en la mañana de hoy se comprueba el aire neoclásico de una postura ciegamente aferrada a la soberanía post-Westfalia. Este es el límite de su arcano imperial, puesto que Putin tampoco parece estar en condiciones de negar aquel señalamiento que le hiciera Kòjeve a Schmitt en su intercambio epistolar: desde Napoleón ya no es posible “tomar” territorios en Occidente. En efecto, por eso es que la “invasión” no se asume como “toma”, sino como restauración y encomienda retributiva tras el colapso de la URSS. A tal efecto, el arcano del Oriente es un derroche de conservación, más no de transformación del orden planetario a pesar de los velos de aceleración. Un arcano retardado que no disputa la irreversibilidad del fin de la historia tras la imposibilidad de la toma de territorios. Su pretensión es la eternidad ilimitada.

2. En Glossarium, Carl Schmitt escribe que fue Rusia quien ha extraído hasta sus últimas consecuencias el subjetivismo (romántico) decimonónico hacia una feroz espiritualidad sacrificial sin forma. Mediante la misma dictadura del proletariado, la institución romana pasa a ser un proyecto de universalización del poderoso. Es muy probable que en el fondo Schmitt tuviera a Oriente como emblema de una civilización sin impronta trinitaria; esto es, carente de una teología política, y por extensión abierta a la fuerza absoluta. El mando de los popes ortodoxos no obedece a la dualidad de ciudades, sino que coincide íntegramente con una historia providencial del poder. No hay Katechon si toda forma es parte de una misión espiritual.

3. Espiritualización absoluta y crisis terminal del espíritu. Ese nudo gordiano ata la punta del fin de la compensación del mito y la salida de una tecnificación total entre Oriente y Occidente. La estrategia de la “sanción económica” que emerge como arma (Nicholas Mulder) tras el colapso de los principios de agresión interestatales, pone sobre la mesa la infraestructura como tejido que sostiene al mundo de la vida. Infraestructura: el nuevo campo de la guerra en curso en la unidad planetaria, como decíamos recientemente. Infracturura: la nueva localización del infrapoder. La determinación geopolítica refuerza la racionalidad de la infraestructura como atenuante en las tensiones contemporáneas.

4. La organización del mundo de la vida se organiza en el tablero geopolítico. Esto supone que la política misma ha devenido el campo total de la geopolítica. La conocida apotegma de Thomas Mann en Reflexiones de un hombre impolítico – “el destino del hombre se presenta en términos políticos” –ahora puede ser traducida como “todo destino es geopolítico”. También lo ha confirma hoy Jean-Claude Juncker: “todo es geopolítica”. Esta nueva constitución de la tierra marca el paso de la determinación clásica de la autoridad a la gobernabilidad de la optimización. Pero con una reserva: el destino geopolítico lo abarca todo menos el destino; esto es, la posibilidad de salida.

5. Si asumimos este realismo de la conversión de la política en geopolítica, de autoridad en optimización, entonces la postura infrapolítica como retirada de estas condiciones de dominio asciende como una estrategia contraimperial de pensamiento, en la medida en que su finalidad no es hegemónica. Una transfiguración de todos los valores: la divergencia del dominio de la política de la irreductibilidad de un destino.

El antischmittianismo contemporáneo y la absolutización política. por Gerardo Muñoz

Una vez le escuché decir al profesor Bruce Ackerman (Yale Law) que muchos profesores habían logrado sus permanencias en facultades de derecho criticando copiosamente su historia de los cambios constitucionales. Algo similar se pudiera decir hoy sobre las recurrentes “críticas anti-schmittianas”, algunas de ellas ya registradas por Andrés Rosler, y que no es necesario volver a repetirlas [1]. En muchos casos la impugnación contra Schmitt – también pasa con Heidegger o Jünger – no solo resulta un diálogo de sordos, sino que impide pensar ciertos problemas a la altura del presente, que es al final lo que importa más allá de una defensa o condena del jurista alemán. En este sentido, el breve artículo del profesor de derecho David Dyzenhaus titulado “Schmittian logic” (2021) permite aclarar algunos puntos de una discusión cuya intensidad es proporcional a la caída de la política contemporánea a una moralización extrema, siempre elevada a un principio último [2]. Ciertamente, ni Carl Schmitt llegó tan lejos, ya que la propia categoría existencial del enemigo está compartamentalizada a la unidad política, como en su momento mostraron pensadores tan autorizados como Christian Meier o Leo Strauss [3].

No hay dudas de que Schmitt tuvo compromisos cercanos con la llamada “contrarrevolución conservadora” (rótulo de Mohler), pero si seguimos hablando de él es justamente porque su pensamiento no se agota en una factura ideológica, sino más bien porque ofrece un fundamento realista del poder: el ordenamiento jurídico moderno. Si es así, entonces, tiene razón Andrés Rosler en cuanto a que no podemos afirmar que haya una ruptura sustancial de Schmitt con respecto al positivismo moderno. En todo caso habría un rediseño del orden concreto basado en el dinamismo de la política y del principio de autoridad heredado de Thomas Hobbes. Dyzenhaus nos dice que Schmitt fue un “charlatán peligroso”, y que como jurista “tuvo pocas habilidades” según las noticias que dan algunos de sus contemporáneos (184). Pero creo que no es tan importante las cualidades prácticas de Schmitt como jurista, como lo que propone y prepara su pensamiento jurídico.

Si aceptamos esto, entonces Dyzenhaus no tiene la razón al decir que habría algo “ominoso” en la teoría de un presidencialismo fuerte como guardián último de la constitución. Digo esto no como una hipótesis normativista, ya que el propio laboratorio “republicano” de los Estados Unidos le ha dado la razón a Schmitt al haber desarrollado internamente en sus poderes públicos un presidencialismo fuerte capacitado en la legitimización del administrative state, y que más que una patología se expresa como un poder estabilizador consistente con el derecho positivo. Esta es la dimensión del “executive unbound” que Vermeule & Posner han estudiado con precisión en la tradición institucional norteamericana y que hemos analizado en otra parte a propósito de un posible advenimiento de un “momento Weimar” American style [4].

Pero lo importante nunca ha sido la hoja de vida de Schmitt, sino el tipo de diseño institucional desde el cual él organizó su pensamiento. Dicho de otra manera, Dyzenhaus tiene razón de que hay “lógicas schmittianas” que no pasan por Schmitt. Pero diríamos algo que Dyzenhaus no se atreve a decir; esto es, que las lógicas schmittianas son internas a la propia configuración liberal contemporánea y no externas a ellas. Por lo tanto, distan de ser patologías o perversidades del funcionamiento del estado liberal. Una de las trampas comunes de la lógica anti-schmittiana contemporánea es que hace de Schmitt una causa exógena para salvar un idealismo que luego se inviste de realismo pragmático. Pero es al revés: el pensamiento de Schmitt nos facilita la posibilidad de hacernos cargo del realismo desde una postura madura del poder (esto fue lo que en su momento el jurista James Landis llamó una visión carente de una “idolatría de la división clásica de poderes”) [5].

En su artículo, Dyzenhaus explicita otra operación sintomática del antischmittianismo contemporáneo: la convergencia entre política y filosofía del derecho. Esto es propio de nuestros tiempos, ya que como ha mostrado Andres Rosler en La ley es la ley (2020), la crisis de la autoridad política coincide con la liquidación de la frontera entre el positivismo y la filosofía del derecho. Entonces cuando Dyzenhaus acusa a John Finnis en la segunda parte de su artículo de contribuir a nutrir prácticas que se asimilan a las políticas del gobierno actual de Hungría, esto no nos dice nada sobre el iusnaturalismo de Finnis y su relación con Schmitt (si la hubiera); de la misma manera que hablar de los años del nazismo no nos dice nada sobre la jurisprudencia de Schmitt (185). En todo caso, lo que vemos en esta correspondencia entre política y derecho es la proyección de la caída moralizante de Dyzenhaus quien se muestra incapaz de distinguir entre lo primero y lo segundo (y luego entre filosofía del derecho y la práctica jurídica, la cual Schmitt mantenía separada si leemos La tiranía de los valores).

Desde la razón moral antischmittiana, la condena de schmittianismo pareciera coincidir con las proximidades ideológicas; mientras que la jurisprudencia es descartada como insuficiente, y en el peor de los casos, como una falsa charlatanería. El problema aquí es que ambas posturas son irreconciliables. Dicho en plata: Schmitt puede ser un jurista insignficainte (postura 1) y entonces sería inoportuno hablar de él; o bien, Schmitt demuestra la ideologización del derecho que produce efectos letales (postura 2), y es por eso por lo que hablamos de él. Ambas posturas desvirtúan el pensamiento jurídico de Schmitt, el cual desde una de una postura “minimalista” jurídica nos facilita una entrada para entender la naturaleza y la energía de la organización de los poderes públicos modernos. Esto es lo que Carlo Galli ha llamado la genealogía de lo político que desemboca en el pensamiento de Schmitt. En cambio, en la lectura de Dyzenhaus cualquier instancia de crisis de liberalismo aparece como una trama donde Schmitt es el principal conspirador.

En varios lados de su obra – pienso en Ex captivate salus, Glossarium, o La tiranía de los valores – Schmitt insistió de que él pensaba no como politólogo o teológico, sino como jurista. Y esta especificidad pareciera ser una de las condiciones fundamentales que se pierde de vista hoy al reducir a Schmitt a un pensador de la politicidad total (que no es otra cosa que moralización de la política). La ironía de la crítica antischmittiana contemporánea de la cual Dyzenhaus se hace voz es que, en una desesperada búsqueda de neutralizar una supuesta deriva “peligrosa”, se ejerce una politicidad biempensante por encima de todas las esferas porque se busca convencer desde los valores. Esta ultrapolicitidad, sin duda alguna, estaría in extremis con lo que Carl Schmitt defendía en El concepto de lo político. O mejor: el vórtice de aquel ensayo no era otra cosa que una manera de neutralizar la deriva de esta política extática que hoy lo condena. Sería más fructífero e intelectualmente honesto que el liberalismo antischmittiano asumiera la genealogía de su propia crisis – un desarrollo en pendiente hacia el “autoritarismo liberal” que ofrecía el mismo Schmitt en “Estado fuerte, economía sana” (1932) — y de esta manera evitar una absolutización política encubierta. Pero antes que esto pase, paradójicamente, el liberalismo pareciera tener un mejor aliado en Carl Schmitt que en sus supuestos defensores.

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Notas 

1. Andrés Rosler. “La culpa la tienen Carl Schmitt y los ciclistas”, La Causa de Catón, 2022: http://lacausadecaton.blogspot.com/2022/01/la-culpa-la-tienen-carl-schmitt-y-los.html

2. David Dyzenhaus. “Schmittean logic”, Philosophy and Social Criticism, Vol.47, 2021, 183-187.

3. Christian Meier. The Greek Discovery of Politics (Harvard U Press, 1990). 

4. Gerardo Muñoz. “El presidencialismo norteamericano y el momento Weimar”, Cuarto Poder, noviembre de 2020: https://www.cuartopoder.es/ideas/opinion/2020/11/09/el-presidencialismo-norteamericano-y-el-momento-weimar-gerardo-munoz/

5. James M. Landis. The Administrative process (Yale U Press, 1938).

Un cuarto paradigma de desocialización. Sobre Pensiero istituente. Tre paradigmi di ontologia politica de Roberto Esposito. por Gerardo Muñoz

La publicación de Pensiero istituente. Tre paradigmi di ontologia politica (2020) de Roberto Esposito consolida el giro más reciente del pensador italiano por establecer con firmeza conceptual una postura afirmativa que ya venía asomándose con insistencia en Due (2013) y Da Fouri (2016), dos ambiciosos libros en favor de una teoría italiana de la afirmación que propen dejar atrás las condiciones de pensamiento de la French theory (Deleueze, Foucault, y el postestructuralismo) y la filosofía alemana heideggeriana y post-heideggeriana. En cierto modo, la crítica que Esposito elabora en Pensiero instituyente contra las dos ontologías políticas fundamentales – la constituyente arraigada en la inmanencia absoluta que peca de exceso de politicidad, y la destituyente que peca de una relación abismal entre vida y política, y por lo tanto insuficiente para ser afirmativa – es una continuidad de un diseño metacrítico que Esposito ha elaborado de manera sistemática en estos últimos años traspasando sus propios trabajos sobre lo impolítico, la comunidad y la tercera persona. Por lo tanto, no hay por parte de Esposito una desvinculación de la ruta de su proyecto, aunque tal vez sí un exceso de afirmación, tal vez motivado por las propias críticas de P.P. Portinaro en la medida en que ahora para Esposito es Maquiavelo quien estaría en el “corazón del paradigma instituyente” [1]. Este tercer paradigma desde el cual Esposito busca refundar una nueva ontología de lo político se asume como una ontología del equilibrio, incluso explícitamente la sitúa bajo la figura del “orden” social, ajena a los déficits inertes del paradigma destituyente pero no tan intensa como el paradigma constiyente de la inmanencia. Y para Esposito, entonces, una praxis instituyente es la única opción posible y deseable para volver a sacar de la crisis terminal a la filosofía política contemporánea (13).

Un lector suspicaz habrá notado (además es uno de los hilos que recorre todo el libro de Esposito) que esta tarea solo es posible si se acepta enmarcar el problema en la filosofía política, cuyo horizonte final es la legitimidad; un punto infranqueable y que Esposito alude hacia el final de su libro y no del todo de manera satisfactoria para su propio argumento, como veremos más adelante. En primer lugar, resulta llamativo el diseño de Pensiero instituyente, pues a pesar de ser un libro que propone la rehabilitación de una filosofía política instituyente los paradigmas políticos (el constituyente y el destituyente) no son tematizados desde sus traducciones políticas en tanto tal, sino desde las condiciones filosóficas que dan lugar a sus formas posteriores. Así, es Heidegger quien aparece como el representante del paradigma destituye y no las elaboraciones de Giorgio Agamben, Reiner Schürmann, Comité invisible, o Marcello Tarì. Y lo mismo sucede con el paradigma constituyente, en el que no es Negri & Hardt, las teorías de la sociedad civil de Arato & Cohen, o la obra monumental en torno al poder constituye del republicanismo de Skinner a Ackerman quienes aparecen tematizados, sino exclusivamente la obra de Gilles Deleuze. Lo curioso de este diseño es que en el paradigma instituyente que propone Esposito ya no es una categoría fundamental la que orienta la noción de institución (a pesar de que Hauriou o Santi Romano aparecen glosados hacia el final del libro), sino que es una traducción propiamente de la filosofía política cifrada en el pensamiento de Claude Lefort. Deberíamos preguntarnos de qué modo este diseño ‘asimétrico’ de Pensiero instituyente registra una interface en el molde de Esposito; o si, por el contrario, Lefort es una figura hiperbólica de toda la praxis instituyente que recoge las mediaciones entre vida, y política, y estado derecho más allá de la teología politica.

Sabemos que para Esposito ir más allá de la teología política, o de la sombra teológica-política de la persona y sus inversiones (la potencia destituyente también estaría caída a ella, así como todo mesianismo paulino derivado del trabajo desplegado por Agamben tras los estudios de Taubes, el paradigma trinitario, y la fenomenología de la religión de Heidegger) ha estado en el centro de su impronta teórica, aunque tal vez, como ha mostrado Alberto Moreiras, siempre desde una dependencia comunitaria que necesita de una biopolítica afirmativa para poder realizarse [2]. De alguna manera la biopolítica afirmativa es el presupuesto de Esposito detrás de esta deriva afirmativa ahora como un sustrato antropológico capaz de articular la socialización con realismo. En efecto, en Pensiero instituyente Esposito no es que tome distancia de la comunitas previamente adjudicada a la biopolítica positiva y a la “gran política”, sino que la política instituyente supone nada más y nada menos que una nueva lógica de la socialización misma. Por ejemplo, escribe Esposito: “Si no hubiera sociedad, ya no habría politica tampoco, ya que la política está orientada hacia la relación entre seres humanos. Y al revés también: sin política no se podría definir la sociedad…” (157). Y más adelante incluso con mayor énfasis y de la mano de Lefort: “…de la mano del discurso antropológico, Lefort enseña que es mediante la negación de la naturaleza, o bien a través de un modo reflexivo del saber con ésta que los seres humanos pueden conquistar la dimensión de la historia” (169).

La praxis instituyente de la democracia coincide, en un sentido preciso, con el proceso abierto de la socialización infinita que pasa a ser instituida por una política afirmativa. Lo que se busca es un sentido de nuevo realismo político, pero a cambio de aceptar la socialización como gramática central de lo político. Pero al hacerlo se desatiende el hecho de la crisis de lo social como lógica subsidiaria al principio general de equivalencia. Esta es su crisis actual de legitimidad. En cualquier caso, es importante notar que esta antropología de la donación y del regalo – Esposito llega incluso a citar a Mauss sobre la forma del intercambio y obligación – no nos lleva a una salida de nihilismo actual de lo social como avatar de la lógica cambiaria, sino que nos atrapa en el paradigma fundamente de la época fordista. No podemos olvidar aquí que el propio Kòjeve había desarrollado la teoría del ‘colonialismo donante’ con el propósito de agilizar la universalización de lo social para hacer a los sujetos de lo político mejores clientes. Este es el proyecto de la universalización hegeliana. ¿Y no este el paradigma de toda antropología política basada en una reproducción infinita de “realización en la que los seres humanos afirman su propia socialización? (178). ¿Es posible seguir pensando que el fordismo, la mediación de lo social, y la hegemonía política puede todavía constituir un horizonte instituyente para una tercera posición afirmativa?

Este un problema que Esposito no logra resolver mediante el uso de las teorías de Claude Lefort sobre la antropología política, la institución de lo social, y la mediación con el derecho. A mi juicio, es sumamente insatisfactoria la deriva de Esposito sobre la concepción de los “derechos humanos” de Lefort cuya incepción crítica-política pudiera haber sido importante en la matriz general de la Guerra Fría, pero que ya no puede serlo en una época en la que la humanitarización del derecho se ha constituido como un paradigma para la reproducción imperial de hegemonías en curso y sus formas bélicas (muy recomendable aquí son los últimos libros del jurista e historiador Samuel Moyn sobre los derechos humanos en la justificación de una guerra infinita). La restitución del paradigma de los derechos humanos no puede ser sino una abstracción de fondo al menos que se especifique los modos de su legitimación en un orden concreto. De otra forma, ciertamente, ‘quien dice Humanidad busca mentir’. El problema del arribo del derecho en el pensamiento de Esposito-Lefort, sin embargo, no tiene como consecuencia última usos geopolíticos en la escena internacional contemporánea. En realidad, este es el menor de sus problemas. El dilema fundamental es que si Esposito busca promover las condiciones “maquiavelianas de la política” – desde la producción de apariencia e inestabilidad del conflicto (187) – para las cuales una práctica instituyente tendría la tarea de mediar estas dos condiciones de lo político, entonces la centralidad del derecho, aunque necesaria, estaría repitiendo la misma lógica hobbesiana que funda el positivismo en la modernidad política liberal. Y si es así entonces no nos hemos movido ni un ápice de la crisis actual tras el agotamiento de las mediaciones entre ontología de lo político, autonomía de lo social y génesis del derecho. Como sabemos gracias a los estudios de Adrian Vermeule, el propio desarrollo interno del derecho, incluso en sus casos más robustos, ha abdicado a las formas administrativas de la delegación, donde la lógica procedimental está marcada por una crisis del positivismo y del ascenso de formas discrecionales basadas en valores contingentes [3]. Esta latencia aparece en las últimas páginas del tercer paradigma que defiende Esposito en una conceptualización ad hoc de la justicia desde la “negatividad” del derecho contra toda positivización (al parecer aquí sí necesita de excesos de negación). Si entiendo bien lo que dice Esposito, el tercer paradigma instituyente de lo político estaría marcado paradójicamente por una deriva anti-institucional en la medida en que es antipositivista, y para la cual los jueces ya no aplican el derecho, sino que asumen barómetros interpretativos para ejecutar el carácter legítimo de un ordenamiento jurídico. En cualquier caso, esta concepción antipositivista del derecho no es fuente de una nueva legitimidad, sino que se convierte (como se ha convertido) en una politización moral de la jurisprudencia cuyo espíritu, como vio Carl Schmitt, es íntegramente anti-institucional en virtud de su subsistencia en valores [4].

¿Es posible revivir el positivismo jurídico tras la caída a la crisis de autoridad? Esta es la salida de Portinaro, ciertamente. Es probable que la negativa de Esposito al respecto sea sintomática de la aporía de su propio paradigma instituyente mediante una teoría anti-institucional del derecho. En efecto, Esposito termina el libro glosando cómo para Lefort la ontología vista desde el derecho agota la totalidad de la realidad. (207). Y podemos decir que el triunfo del administrative law es el cumplimiento total de la sutura entre vida y derecho como neutralización política para una época de juristocracia de valores. La sutura entre vida y administración del derecho es ahora la legitimidad fundante, para volver al inicio de nuestra discusión del comienzo. Hay un impasse entre Portinaro y Esposito que tiene todo que ver con la crisis del positivismo. De manera que habría necesidad de un cuarto paradigma – asumiendo la tarea de Esposito de un pensamiento instituyente – que podríamos llamar infrajuridicidad, o una separación entre derecho administrativo la producción del conflicto político de lo social, que separa a su vez teología y política (valor y aplicación) para no derivar un sentido legalista de la autoridad [5]. Desde luego, mantener una separación entre derecho administrativo (como diseño thin aunque capacitado desde las competencias técnicas) y vida es otra manera de evitar la caída a la totalización de lo social desde la artificialidad de las instituciones que fundan el presupuesto realista desde el concepto y no desde la facticidad administrativa. Esta separación dejaría el vacío constitutivo de la desocialización de lo social como condición previa a una legitimidad en la crisis jurídica contemporánea a partir del dominio abstracto del valor (y que algunos juristas han llamado “la revolución silente de la “cost & benefit rationality”). De momento no tenemos un vocabulario adecuado para reinventar otra legitimidad, a pesar de la necesidad de pensar una práctica instituyente entre los seres vivos. De ahí, entonces, la necesidad de tomar distancia del principio de legitimidad para la elaboración de una filosofía política concreta.

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Notas 

1. Roberto Esposito. Instituting Thought: Three Paradigms of Political Ontology (Polity, 2021), 11.

2. Alberto Moreiras. Infrapolítica: instrucciones de uso (La Oficina, 2020), 169.

3. Adrian Vermeule. Law’s Abnegation: From Law’s Empire to the Administrative State (Harvard U Press, 2016). 

4. Carl Schmitt. La tiranía de los valores (Hydra, 2014).

5. Recientemente esta disyunción entre el dominio de la jurisprudencia y la vida es lo que hemos defendido en el ensayo “Amy Coney Barrett: la revolución legal conservadora y el reino” (2020): https://revistaelestornudo.com/amy-coney-barrett-la-revolucion-legal-conservadora-y-el-reino/